Ti-Entertainment

İslam Hukuku 2 Hasan Hacak Ders Notları İslam Hukuku

İslam Hukuku 2 Hasan Hacak Ders Notları

DOÇ. DR. HASAN HACAK İSLAM HUKUKU II Eşya hukuku, borçlar hukuku ve yargılama hukuku konuları işlenmeye çalışılacak. EŞYA BORÇLAR HUKUKU Dersin kaynakları; -Mehmet Akif Aydın’ın Türk Hukuk Tarihi kitabından Eşya hukuku bölümü. - DİA maddeleri : mal, milk, menfaat, mülkiyet, misl,rehin, irtifak. - Ders notları . Eşya ve borçlar hukuku, hukuk sisteminin özel hukuk bölümü altındaki medeni hukuk bölümünde yer alır. Hukuk, kamu hukuku ve özel hukuk olmak üzere ikiye ayrılır. Bu ayrım şuradan kaynaklanır: Eşit şahıslar arasında yapılan (şahıs-şahıs, devlet-şahıs) hukuk, özel hukuk ilişkisidir. Hukuki ilişkide bir veya iki tarafı devletse ve devlet kamu kuvvetini kullanıyorsa bu hukuk ilişkisi, kamu hukuku ilişkisidir. Mesela; devlet arazimizi istimlak etmek istiyor. Biz irademizi kullanarak araziyi satmak istemesek de devletin iradesi baskın çıkıyor ve araziyi parasını vererek alacağım diyor. Çünkü kamunun buna ihtiyacı olduğunu söylüyor. Burada devlet kamu gücünü kullanıyor. Bu kamu hukukudur. Bir diğer örnekte ise; devlet ihale açıyor. Bu ihaleye başvuru yapıyoruz. İhaleyi kazanıyoruz. Devlete iş yapıyor veya devlete bir mal satıyoruz. Bu ilişki ise özel hukuk ilişkisidir çünkü devlet burada özel şahıs gibi davranıyor. Kamu otoritesini kullanmıyor. Özel hukuk dendiğinde aklımıza gelmesi gereken bir kavram vardır. Bu da medeni hukuktur. Peki, medeni hukuk ne demek? Devlet otoritesini temsil etmeyen (resmi olmayan) demektir. Normal vatandaşların günlük, normal, sivil ilişkileridir. Bu ilişkiler günlük hayatta yaptığımız şeylerdir. Bir insanın günlük yaşayışındaki normal ilişkilerdir. Ekmek almak, gezmek, otobüse binmek, evlenmek, miras kalması vs. şeylerdir. Bu ve benzeri konular doğrudan medeni hukuk ile ilgilidir. Medeni hukuk belli branşlardan oluşur: Şahıslar, eşya, borçlar, aile ve miras hukukudur. Ticaret hukuku, şirketlerle alakalıdır. Borçlar hukukundan doğmuştur. Borçlar hukuku konularının modern dönemlerde tacir şirketler için profesyonelleşmiş bir branşıdır. Ticaret hukuku ile borçlar hukuku birbirine karıştırılmamalıdır. Borçlar hukuku normal insanların borç ilişkileri, ticaret hukuku ise daha çok tüzel kişiliğe sahip olan özel şirketlerin taraf olduğu hukuki işlemlerdir. Şirket nasıl kurulur, yönetim kurulu nedir vs. ile alakalıdır. Devletler özel hukuku ise iki tarafın da farklı ülke vatandaşlığına sahip olmasından doğan hukuki ilişkidir. Aslında medeni hukuk konularının devletlerarası olmasıdır. Mesela; bir Türk ve bir Fransız, Hollanda’da evleniyor. Belçika’ya taşınıyorlar. Birinci çocukları Belçika’da ikinci çocukları Almanya’da doğuyor. Almanya’da doğan Belçika’da okuyor. Belçika’da doğan ise Almanya’da okuyor. Bu çift boşandığında çocukların velayeti ne olacak, ne kadar nafaka ödenecek, boşanma hangi ülkenin hukukuna göre yapılacak gibi konularla ilgilenir devletlerarası özel hukuku. Kamu hukuku şu an bizi ilgilendirmese de bu hukukun temeli devlet otoritesini yansıtan konulardır. En başta anayasa hukuku, ceza hukuku, idari hukuk, ceza yargılama hukuku, mali hukuk, vergi hukuku, iş hukukudur. İş hukukunun medeni hukuk ile irtibatı vardır. İş akdi, eşya hukukundaki kira akdi ile yapılır. Ancak daha sonra bu dal özel hukuktan ayrılmış ve kamu hukuku alanına geçmiştir. Çünkü devlet, işçilerle alakalı birçok düzenlemelere gitmiştir. ---o--- Hukukun süjesi yani öznesi ŞAHIS, objesi yani nesnesi HAK’tır. Sorumluluk hakkın negatifidir. Hak benim için haktır. Karşı taraf için yarı borç, yarı yükümlülüktür. Mesela; benim senden alacağım var. Bu benim için haktır, senin için borçtur. Hukukun öznesi şahıs olduğu için medeni hukuk içerisinde önce bir şahıs kimdir bunu bir tarif edelim? ŞAHIS: Hak ve borçlara ehil olan (sahip olan) varlıktır. Hakikî şahıs insanlar olmakla birlikte insan dışında da birçok varlık vardır. Klasik kültürümüzde devlet hazinesi, günümüzde de özellikle tüzel kişilikli şirketler şahıs olarak değerlendirilir (hükmi şahıs) .Şahıs ile ilgili kavramlar şahıs hukukunda ele alınır. Kimler hak sahibi olabilir, kimler olamaz, kimler borç ve hak doğuran işlemleri bizzat yapabilir, kimler yapamaz. HAK: Şahısların sahip olduğu yetkilere denir. Hukukta bu iki kavram önemlidir. Medeni hukukta şahsın dışında ortaya çıkan kavramlar nelerdir? EŞYA- MAL kavramıdır. Çünkü hakların büyük bir kısmı eşya üzerindedir. Aile hukukunda AİLE kavramı ve MAL (mehir, nafaka) kavramı önemlidir. Miras hukukunda da AİLE ve MAL kavramları önemlidir. Buradan 3 temel kavram ortaya çıkmış olur: ŞAHIS, EŞYA- MAL ve AİLE. ---o--- Fıkıh temelde 3 branşa ayrılır: Muamelat, Ukubat ve İbadat. İslam hukukunda ceza hukukunun medeni veya özel hukuk ile bir ilişkisi yoktur. Biz medeni hukuku yukarıdaki 3 branş içerisinde aradığımızda hangi kavramla irtibata geçmemiz gerekir? MUAMELAT kavramıyla bağlantı kurmamız gerekir. Muamelat ne demektir? Şahısların birbirleri ile olan karşılıklı ilişki ve işlemleridir. Buradaki işlemler normal işlemlerdir yoksa ceza hukuku ile ilgili olanlar değildir. İslam hukukundaki muamelat terimi, Batı hukukundaki medeni hukuk ile sıkı bir bağlantı içerisindedir. İslam hukukundaki muamelatın altında yer alan bazı branşlar var: Muhasemat (hasımlık), münakehat, mufarakat, terikât, akitler (akitler de ikiye ayrılır: el-Muavazat el-maliyye ve el-emânât). Münakehat ve mufarekat aile ile ilgilidir. Terikât ise miras ile ilgilidir. Muhasemat yargılama ile ilgilidir. Akitler de borçlar hukuku ile alakalıdır. Bu taksimde şahsın hukuku aralarda dağılmış haldedir. Şahsın hukuku ile ilgili işin özü, temel felsefesi usul-ü fıkıhta yer alır. Usul-ü fıkıhta da mahkûmun aleyh konusunda ele alınır. Eşya hukuku ile ilgili konular da yukarıdaki ayrımda aralara serpiştirilmiş şekildedir. İslam hukuku açısından dikkat edilmesi gereken şudur: Muhasemat konuları yani medeni hukuk ile alakalı, muamelatla alakalı konuların yargılama süreci de muamelat içerisinde düşünülür. Mecelle, eşya ve borçlar hukukunu inceleyen bir hukuktur. Mecelle’nin içerisinde bu iki branş dışında yargılama konuları da vardır. Çünkü İslam hukukunda yargılama hiçbir zaman muamelat konularından ayrı düşünülmez. Eşya ve borçlar hukuku, hukukun en teknik tarafıdır. İslam hukukunu ilk olarak anlayabilmek için bizim bakacağımız ilk alan eşya ve borçlar hukuku alanıdır. Hukuku bir bedene benzetirsek; eşya ve borçlar hukuku beyindir. Hukuktaki en temel formüller eşya ve borçlar hukukunda yapılır. Hukukçular bu alanlarda o kadar çok emek harcamışlardır ki bu sebeple en teknik alanlar bu alanlardır. Buradan elde edilen formüller aile hukuku, ibadetler gibi alanlarda kullanılır. Mesela; hukukçular zimmet kavramını ortaya atmışlardır. Diyelim ki benim çanta üzerinde hakkım var. Bu hakkım nerede sabittir? Çanta üzerindeki hakkın dış dünyada var olan çanta üzerinde sabittir. Buraya dikkat: sabittir demek vardır demektir (mevcuttur). Diyelim ki benim araba aldığım için 10 bin lira borcum var. Arabayı alınca benim araba üzerindeki hakkım, araba üzerinde sabit olmuş olur. Peki, 10 bin lira alacaklı olan kişinin hakkı nerede var (nerede sabit)? Paranın verileceği güne kadar yok hükmünde olmaması için yeni bir terim üretiyoruz. Benim ZİMMETim var diyoruz. Benim hukuken borçlanabilme ehliyetim var. Yani borç hakkı borçlunun zimmetinde saklıdır (sabittir). Başka bir örnek: Ezan okundu, namazı kılmadık. Namaz bir borçtur. Neden? Çünkü Allah’a karşı bir borcumuzdur. Para deyn, namaz deyn. Namaz, para ile aynı kategoridedir. Para borcu, namaz borcu aynı şey olarak değerlendiriliyor. Namaz borçsa o zaman onun da var olması (sabit olması) gerekiyor. Bu sebeple namaz da zimmette sabit olmuş oluyor. Namaz da eda edilir borç da eda edilir. Eşya ve borçlar hukukunun hukukun beyni olduğunu söylemiştik. Hukukun gözleri, göz bebekleri ise AKİTLERdir. Bundan dolayı İslam hukukunu öğrenmek isteyenler okumaya kitabu’l-buyu’dan başlar. Modern hukukta borçlar hukukunu incelediğinizde karşınıza önce borcun tanımlanması çıkar. Sonra borcun tarafları, konusu, borcu doğuran şeyler vs. Tümelden tikele doğru bir gidiş vardır. İslam hukukunda doğrudan satım akdiyle başlanır, genel hükümlerle başlanmaz. Yöntemin farklılığını burada görürsünüz. ----o---- Eşya ile borçlar hukukunun ayrımı hakların ayrımına dayanır. Bu sebeple bu temelden başlamamız gerekir. HAKLARIN KONUSU:Temelde 3 gruba ayrılır: Mal=Eşya varlığı hakları: Değeri olan, para ile ölçülen şeyler üzerinde kurulabilen haklardır. Bir başkasına bu değeri ile devredilebilinir. Şahıs varlığı hakları: Mali değeri olmayan, para ile ölçülemeyen, kişinin manevi (tinsel) değerleriyle ile ilgili haklarıdır (Mesela kişilik hakları, velayet, vesayet, hidane vs.). Devredilemez. Fikri haklar: Mal varlığı ile şahıs varlığı haklarının birleşmesinden türemiştir. Sanat ve fikri eserlerle ilgili haklardır. Bu haklar mal satımı gibi değildir. Fikir ürünü olduğundan farklı bir kategoride değerlendirilir.( Resim, beste yapmak, kitap yazmak vs.). Yukarıdaki haklar özel haklar ile ilgilidir. Kamu hakları ile ilgili değildir. Malvarlığı Hakları Malvarlığı hakları 2’ye ayrılır: Ayni haklar ve şahsi haklar (alacak hakkı). Ayni hak-şahsi hak ayrımının esas önemi eşya hukuku-borçlar hukuku ayrımının da temeli olmuştur. Ayni haklar, eşya hukukunun konusu; borçlar (alacak) hukuku ise şahsi hakları ele alır. Ayni Hak: - Fert olarak muayyen bir nesne üzerinde kurulan malvarlığı hakkıdır. -Nesne ile hak sahibi arasında doğrudan bir hâkimiyet sağlar. - Herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır. -Hariçte sabittir. -Ayni hak EŞYA HUKUKU’dur. Hâkimiyet vermesi; kimseden izin almamayı sağlar. Hâkimiyet doğrudan doğruya tasarrufu da kapsar. İstediği gibi satabilir, kiraya verebilir vs.Herkese karşı ileri sürülebilmesi ise kişiye biri mülkiyet hakkına tecavüzde bulunursa mahkemede ona karşı ileri sürme hakkı verir. Bazı durumlarda bir malın kullanımı kısıtlanabilir ancak o malın ayni hak oluşu devam eder. Hakkın ayniliği devam eder kapsamı daralmıştır. Şahsi Hak (Alacak Hakkı): -Fert olarak değil cins olarak sabit nesne üzerinde kurulan malvarlığı hakkıdır (deyn). -Nesne ile hak sahibi arasındaki ilişki dolaylıdır. - Deyn üzerindeki hak herkese karşı ileri sürülmez sadece zimmetinde bulunduran kişiye karşı ileri sürülebilir. - Hak hariçte değil zimmette sabittir. -Alacak hakkı BORÇLAR HUKUKU’dur Alacak ile borç ikiz kavramlardır. Birinin alacağı diğerinin borcudur. Mesela; kişi arabayı satıyor. Arabayı 2 gün sonra teslim edecek. Karşı taraf da diyor ki o zaman 20 bin lirayı ancak 2 ay sonra veririm. Akit yapıldığı anda karşılıklı borçlar doğar. Satanın borcu arabayı teslim etmek; alanın borcu ise parayı teslim etmektir. Tersten düşünürsek arabayı satanın parayı alma hakkı doğuyor; parayı verenin ise arabayı alma hakkı doğuyor. Buradaki temel konu şahıslar arasındaki borçlardır. Kişi, hakkına borçlu olan kişi aracılığıyla ulaşabiliyorsa bu bir şahsi haktır. Bukonu, şahıs varlığı hakkı ile karıştırılmamalıdır. *Borçlar hukuku dinamiktir. İki kişi arasındaki borç ilişkisi ile alakalıdır. Bir şeyler alınır satılır, para ödenmez mahkemeye gidilir vs. *Eşya hukuku statiktir(durağan). Kişi ile mal arasındaki bir ilişkidir. Kişinin mal üzerindeki hakkıdır. Mesela; Bir terziden 100 takım elbise istedik. Parasını verdik. Akit yaptık ve borç doğdu. Bizim bu 100 takım elbise üzerinde ayni bir hakkımız yok. Biz istediğimiz 100 takım elbiseye ancak borçlu aracılığı ile ulaşabiliriz. Eğer elbiseleri alamazsak o zaman da mahkeme aracılığı ile ulaşabiliriz. Bu elbiseler üzerimizdeki hakkımızı da sadece borçluya karşı ileri sürebiliriz. Başka kimseye karşı ileri süremeyiz. Bu borçlar hukuku’dur. Borç ilişkisi devam ederken ki hak şahsi haktır. Borç ilişkisi ne zaman sona ererse yani elbiseler ne zaman alınırsa işte o zaman hak ayni hakka dönüşür, eşya hukuku olur. Eşya hukuku bölümünde işin temel kavramları anlatılır. Bazı şeyler tanımlanır daha sonra daha geniş bir alan olan borçlar hukukuna geçilir. MAL ÜZERİNDEKİ YETKİLER MİLK HUKUK İBAHA İBAHA: İbaha bir hak değil, özgürlüktür. Mesela umumi yollardan geçmek, herkese açık, herkes açısından uygundur. Umumi nehirden su almak da böyledir. Herkese açık, herkes kullanabilir. Mübah demek, bir hükümle düzenlenmemiş demektir, hükümsüzdür. Mübah bazı fıkıhçılara göre bir teklifi hüküm değildir, hükümsüzdür. Mesela; bir yere bir kutu lokum koydunuz isteyen alabilir dediniz. Bu lokumu isteyen alabilir. Ben önce gördüm falan gibi bir hak ileri süremeyiz. Kimsenin değildir. Kimseye aittir değildir. Bu da ibahadır. 2 türlü ibaha vardır: Genel özgürlükler (seyahat özgürlüğü, denizlerden faydalanma gibi vs.), bireysel özgürlük. İbaha kamusal bir hak olduğu için şu anda bizi çok fazla ilgilendirmiyor. HUKUK حق الاحتصاص : ( Muhterem nesne ile alakalı) حق التعلق : ( Rehin ile alakalı) حق التمليك : ( Şuf’a ile alakalı) Köyün etrafında bulunan herkese açık meralarda koyun otlatmak ibahadır. Ancak diyelim ki bir mera var. Bunun aynı, mülkiyeti devlete aittir, köye ait değildir. Burada başka köylerin hayvan otlatma hakkı yoktur. Peki, nedir o zaman bu köy ile mera arasındaki ilişki? Bu ilişki hakku’l-ihtisastır. Hakku’l-ihtisas HUKUK’un içerisindedir. Mera yakın olan köyün hâkimiyeti altındadır. Meranın aynı devlete, burada hayvan otlatma konusundaki hâkimiyet köy halkına aittir. Bu hâkimiyet bütün köye aittir, tek tek fertlere ait değildir. Bu bir haktır. MİLK Milk kavramı İslam hukukunun kutsal kavramlarındandır. Eşya üzerindeki en güçlü ve en temel yetkileri milk sayesinde elde ederiz. Milk, aynî hak kavramıyla hem mahiyet hem de kapsam olarak hemen hemen aynıdır. İslam hukukunda en çok kullanılan terim milk terimi ve türevleridir. Çünkü hukuktaki birçok konu mal ile alakalıdır. Mal ile alakası olmasa bile aile hukukunda da kullanılır. Zekât vs. de kullanılır. .الملك: اختصاص حاجز يسوغ صاحبه التصرف MİLK: Sahibine tasarruf hakkı veren, başkalarının müdahalesini engelleyen kişiye özgü bir haktır. İhtisas: Kişi ile eşya arasındaki bağdır, kişiye özgü doğrudan hâkimiyet bağıdır. Hâciz: Başkalarının tasarruflarını engeller ve herkese karşı ileri sürülebilir. Mutlak Aynî Hak: Herhangi bir kayıtla kayıtlanmamış haktır. Mülkiyet hakkı, aynî hakkın mutlak olan halidir. Yani bir sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Kapsamı en geniş haktır. Sınırlı Aynî Hak: Bir eşya üzerinde mülkiyetin tanıdığı yetkilerden sadece bir kısmını veren haktır. İrtifak Hakkı: Mesela; iki arazi var. Birinin yola çıkışı var, diğerinin yok. Olmayanın olandan belli bir ücret karşılığında belli bir yerden geçiş hakkı alması. B, A’ya kendi arazisinin bir kısmını tahsis etmek suretiyle akit yapıyorlar. Böylece A şahsı da yola çıkma hakkını elde ediyor. Bu akit genelde uzun vadeli yapılır. A’nın B’den aldığı geçiş yerinde ihtisası vardır. Bu akit ile A, B’den aldığı yerde hâkimiyeti vardır ve bu hakkını herkese karşı ileri sürebilir. Kapsam olarak sınırlıdır. Aynına malik değil çünkü. Rehin Hakkı: Diyelim ki A öldü. B, 10 bin alacaklı; C ise, 20 bin alacaklı ve arabayı rehin olarak aldı. Alacaklıların alacak haklarında bir üstünlükleri yoktur. B, hakkını sadece A’ya karşı ileri sürebilir. Yani gidip C’den bir şey isteyemez. Alacak hakkı sadece borçluya karşı ileri sürülebilir. C’nin araba üzerindeki hakkı aynî haktır. Elinde bulundurma yetkisi var (zilyetlik kurma). Eğer alacağın vadesi süre dolunca borç ödenmezse mahkemeye gidip arabayı satar. Bu aynî haktır. Buradaki hakkın kapsamı sınırlıdır. Ancak yine de aynî haktır. ** Bütün ayni haklar, hâkimiyet bağında ve herkese karşı ileri sürebilmede ortaktır. Burada bir eksiklik olursa bu ayni hak olmaz.Mutlak-sınırlı ayrımı bu hakkın mahiyeti ile değil kapsamı ile alakalıdır. MİLKİN KISIMLARI Kara Avrupası hukukunda mutlak sınırlı aynî hak ayrımı var iken; İslâm hukukunda mutlak ve nakıs milk vardır. Değişik türleri esas alan bir ayrımdır. A. el-Milku’l-mutlak / el-Milku’l-kamil: Milku’l-ayn ve’l-menfaadenen şeydir. (Bizimkiler eşyayı ayn ve menfaat olarak ikiye ayırırlar. Milk tanımlarında da çokça karşımıza çıkar.) Bir şeyin hem aynı hem de menfaati üzerinde hakkımız varsa bu milkü’l-mutlak’tır. Mutlak Milkin Çeşitleri: 1. Milku’l-Ayn ve’l-Menfea: (ملك العين والمنفعة)Mülkiyet. Mülkiyet: Bir eşya üzerinde en geniş kapsamlı yetki veren ayni haktır. Yani mâlike eşya üzerinde düşünülebilecek en kapsamlı yetkileri sağlayan bir hak çeşididir. Mutlak milk’tir. B. el-Milkü’n-Nakıs (ملك المنفعة بلا عين ): Mutlak ve kâmil olmayan kapsamı sınırlandırılmış milktir. Yani ayn ve menfaatten sadece birini kapsayan yahut menfatten de dar bir alanla sınırlı olanlara nâkıs milk denir . Nakıs Milkin Çeşitleri: 1. Milku’l-ayn bilâ-menfea ve’l-yed (ملك العين بلا منفعة و اليد )(çıplak mülkiyet): Mülkiyeti tamamen ayn üzerine kurulu olan ve menfaati kapsamayan milktir. Nâkıs milke dâhil olmak zorundadır; çünkü kapsamı dardır. (Hanefiler bu tip kavramlara çok önem verirler. Rehin, habs bir aynî haktır, milktir.)Mesela; Tarla mirasçılara kalıyor ve tarlanın mülkiyetine sahip ama istifade edemiyor. 2. Milku’l-Menfea bilâ-ayn (ملك المنفعة بلا عين): Kira, irtifak hakları. Arazinin menfaatlerine sahip ancak kendisine sahip değildir.Kira ayndan istifade fiillerini gerçekleştirme üzerinde kurulur. Vasiyette aynla olan bağlarını elde etmenin yolu menfaattir. İrtifak sözleşmesi(kira&satım). Vasiyette ayn üzerindeki menfaatlerle kişinin bağlantısı kopar. Kirada ise menfaatler aslında sahibinin mülkündedir. Ev sahibinin ayn ve menfaat üzerindeki yetkileri devam etmektedir. Evin menfaatlerinden sürekli faydalanmaktadır, nitekim sürekli para kazanmaktadır. 3. Milku’l-Ayn fi Hakkı’l-Habs/Milku’l-Yed ve’l-Habs (ملك اليد والحبس): Rehin ve hapis hakkı. Rehin, borca karşılık rehin (ve kullanma yetkisinin) verilmesi. Zilyedlik rehin akdiyle gerçekleşmektedir. (Diğer mezhepler zilyedlik konusunda onun “aynî hak” olduğunu düşünmüyorlar.) Rehinde rehini elinde bulunduran kişinin hakkı Hanefiler’e göre aynî haktır buna milkü’l-yed ve’l-habs denir. Bu sınırlı bir haktır. Rehin sahibi, rehin olan malı elinde bulundurma ve vermeme hakkına sahiptir. Ayrıca borçlu borcunu vermezse elindeki rehini mahkemeye başvurup satabilir. Not: İrtifak sözleşmesi konusu: menfea, bu yönüyle kira akdine benzer. Öte yandan süre sınırsızdır, hâlbuki menfaat üzerindeki yetkiler süre ile sınırlı idi, bu yönüyle de satıma benzer. **Not: İâre ile milkü’l-menfea kurulur. Milki karşı tarafa aktarma temliktir. İâre akdi bağlayıcı bir akid değildir, milk olmayan bir ibâha gibi görülebilir. **Not: Mülkiyetin verdiği yetkiler, AYN (Malın aynına malik olma), MENFEA (Maldan istifade etme), YED (Malı zilyetliğinde bulundurma) ‘dir. Hanefiler kavramlara dikkat eder. Kavram üretme çok başarılıdırlar. Özellikle Hanefiler’in hukuki tartışmaları yazıya geçmiş diğerleri buna öykünmüşlerdir. ملك اللانتفاع**: Sadece kendisi faydalanabilir. Bu yetkiyi veren tarafından her an sonlandırılabilecek bir yetkidir. (Hanefiler ve Malikiler bunu kabul etmezler, bu şekilde tanımlanan ‘milk’ değildir.) Mal varlığı hukuku, milk kavramı etrafında döner. İslâm hukukunun en önemli kavramlarından biri milktir. (Aile Hukukunda; konu: ayn/mutʻa - hüküm: milkü’l-mutʻa . Aile hukuku konuları “milk” üzerine kuruludur. Kadın mehri almadan kendi üzerindeki milkü’l-yed ve’l-habsini kocasına devr etmez.) ملك القصاص**: Ceza hukuku daha çok “kul hakkı” üzerine kuruludur, bu sebeple milk kullanılır. İbadetleri dışarıda bırakacak olursak, milk kavramı tek bir konu hariç tüm hukuku bize izah edebilir. O bir konu da had cezaları ve Allah hakkı olan şeylerdir. Milk kavramı özellikle Hanefi terminolojisinde çok önemlidir. Hanefilerin mutʻa dediği diğer mezheplerde milkü’l-menfea/intifâ olarak adlandırılır. Eğer kelamda ‘atomcu’ olmuşsanız, onun diğer uzmanlıklarına da tahammül etmek zorundasınızdır. Fıkıh kelamdaki ana konular üzerine kuruludur. Nikâh akdinin konusunun menfea olduğunu kabul ediyor. İbn Teymiyye nikâh akdini en orijinal şekilde yorumlayan kişidir, sisteme karşıdır. Ehl-i sünnet mezheplerinin cevher-arazı Allah’a imandan daha öne çıkardıklarını savunmaktadır. Klasik sistem, mezhep ana köklerini eleştirmiştir, dışarından yaklaşmıştır. Nikâhın konusu ona göre izdivâctır, izdivâc da bir müşâreket bildirir. Ancak o bir varlık anlayışı-modeli benimsememiştir, yeni bir sistem oluşturamamıştır, tıpkı İslâm kültürünün sofistleri gibi… (Görüldüğü gibi, diğerleri varlık alanından konu bulmaya çalışmışlardır.) MÜLKİYET ÖZEL MÜLKİYET TOPLUM MÜLKİYETİ (KOLLEKTİVİST MÜLKİYET) İslâm, tercihini özel mülkiyetten yana yapmıştır. İlk dönemde toplum mülkiyeti ön plandadır. Farâbî, Debûsî… Klasik dönemde milkü’l-ayn kullanılınca otomatik olarak milkü’l-mutʻayı doğuruyor. Özel mülkiyeti kabul eden sistem aile kurumunu da kabul etmektedir, reddedenler ilke olarak evlilik kurumunu da reddetmiş olmaktadırlar. İslâm kültüründe milk X ibâhadır. Örneğin; Bağlarbaşı’nda yürüme yetkisi herkese tanınmıştır, işte ibâha budur. Bu sebeple mülkiyeti reddedenlere “İbâhiyye” denir. Aslında bunun toplumlarda olması da gerekir, herkesin sisteme uyduğu bir toplum elbette sıkıcı olacaktır. Ancak, toplum mülkiyetinin merkez alındığı dönemler kargaşalı olmuştur. Eskiden en değerli mallar sabit olanlar yani gayrimenkullerdir, bu durum kargaşaya yol açmıştır. Peki, mallara teker teker fertlerin sahip olması mı, yoksa toplumun ortak şekilde sahip olması mı daha uygundur? Aristo ve Eflatun’dan itibaren ilk yazılı kaynaklarda hangisini esas alınacağı konusu tartışılmıştır. Eflatun idealistçe yaklaşarak toplum mülkiyetini savunurken, Aristo ise realist bir yaklaşım tarzıyla özel mülkiyeti savunmuştur. Sonuç olarak; mülkiyet, en önemli haktır. Mülkiyet, özel mülkiyet ve toplum mülkiyeti (komünizm) olmak üzere 2’ye ayrılır. Ama fıkıh özel mülkiyetten bahseder. Örneğin; bir mala beş kişi de sahip olsa bu özel mülkiyettir. Özel mülkiyet için illâ ki tek kişi olmak şart değildir. Tek kişi mülkiyetine ferdî mülkiyet denir. Mülkiyetin, özel ve kolektivist (toplum) mülkiyet olmak üzere 2’ye ayrılmasını takiben, özel mülkiyet de ferdi ve müşterek olmak üzere 2’ye ayrılır. Mülkiyet; siyaset, felsefe ve iktisadın kesiştiği yerlerde bulunur. Birçok ayette insanların mallara sahip olduklarından bahsedilir. (Hukuk, mülkiyet hakkını ayni hak olduğu için eşya hukukunda inceler.) Özel mülkiyeti savunanlar, hem ferdin hem de toplumun gelişimi için bunun daha iyi olduğunu söylerlerken, diğerleri ise insanın sahiplenme hırsına bürünmemesi için toplum mülkiyetini gerekliliğini savunurlar. İslâm’ın mülkiyet anlayışı ile ilgili çeşitli yerlerde dağınık olarak ortaya konmuş fikirler vardır. Bilindiği üzere İslâm –önemli bir ticaret merkezi olan- Mekke’de ortaya çıkmıştır. Bu dönemde ticarette güvenlik önemli bir olgudur. Dolayısıyla Kureyş, ticaretinin güvenliği için bazı kabilelerle îlaf antlaşması yapmaktadır. Bu ortamda özel mülkiyet anlayışında fazla değişiklik yapılmamıştır. Öte yandan Kur’ân-ı Kerim’e baktığımızda özel mülkiyeti temellendiren bazı ayetler olmakla birlikte, bazı ayetlerde de Allah’ın her şeye malik olduğunu bildirildiğini görmekteyiz. “Yerin ve göğün Allah’ın mülkünde” olduğu vurgulanırken, bazı ayetlerde de “sizin mallarınız” ifadesi geçmektedir Bu konuda eşyanın gerçek maliki Allah’tır, denmiştir. Eşya; Allah’ın mülkü, kulun ise milkidir. Allah’ın hükmü kelâmi, metafizik bir hâkimiyettir. Yaratma, yok etme, çekip çevirme işlerini içerir. Kulun milki hukuki, insanlar arası hâkimiyettir. (Hadislerde de özel mülkiyet vurgulanmıştır. “Başkasının malının kişiye haram olması” “حرمة مال الغير” özel mülkiyeti temellendirir. Ancak “Bir ölü araziyi ihya eden o araziye sahip olur.” şeklinde bir hadis de bilmekteyiz.) İslam hukukçuları bu ikisini aynı düzlemde değerlendirmişlerdir. Milk’in milkü’l-ayn’ı yoktur. Ayn-cevher üzerinde insanın etkisi yoktur. Yani milkü’l-aynı insana vermemişlerdir. Milkü’l-menfaayı insana vermeyi istemişler; ancak bunları da Allah yarattığı için bunu da vermemişlerdir. Bu nedenle menfaat üzerinde doğrudan bir hâkimiyet olmadan milkü’l-intifayı verebilmişlerdir. Buna örnek iâredir. Örneğin: arabayı 2 gün kullanması için birine vermek gibi. (Bunun sebebi kelam ile fıkhı aynı düzlemde düşünmektir.) Böyle olunca sorunlar ortaya çıkıyor. Allah’ın mülkü ile insanın milki birbirini yok eden şeyler değildir. İkisi farklı alanlarda değerlendirilmelidir. İmam Şatıbi bunların yarı olduklarını söylemiştir. Fıkıhçılar furu fıkıhta ayn-menfaati insana izafe ederler. Yukarıdaki tartışmalar kavaid kitaplarında geçer. ÖZEL MÜLKÜ İFADE EDEN KAVRAMLAR Debûsî’ye göre; insanın üç temel hakkı vardır. Bu haklar Allah’ın insana emaneti yüklemesi ve insanın da bu emaneti almasından doğar. İnsan bu sorumluluğu üzerine almıştır. Buna metafizik sözleşme denilebilir. Debûsî insanın milk, hürriyet, ismet (masumluk) gibi haklarla dünyaya geldiğini söyler. Debûsî’den özel mülkiyeti temellendiren bir yorum: “İnsanlar eskiden özel mülkiyetin olmadığı alanlarda yaşıyordu. Bu sebeple aralarında çatışmalar çıkıyordu. Allah, özel mülkiyeti insanlara bir lütuf olarak verdi. Özel mülkiyet toplumsal bir ihtiyacın sonucudur. Toplumdaki kargaşayı önlemesi açısından önemlidir.” Debûsî, Allah ile insan arasındaki sözleşmeye “عهد=ذمّة” der. İnsan bu sözleşmeyle bir zimmete ulaşır. Allah hakları işte kişinin bu zimmet sepetinde sabit olur. İmam Şafii ve İbn Haldun ise mülkiyetin temelinin emek olduğunu söylemişlerdir. İslâm Hukuku’nda özel mülkiyet için milk, ihtisas kullanılır. Toplum mülkiyeti için ise şirket-i ibâha, şirket-i âmme ve milkü’l-cemîi’l-müslimîn terimleri kullanılır. Özel mülkiyet ile toplum mülkiyeti arasında nasıl denge kurulmuştur? Hadis: ”İnsanlar üç şeyde ortaktır. Su, ateş, ot (tuz)”. Buna göre su kaynakları, ateş özel mülkiyet altına alınamaz. Cumhur ise zahiri madenlerde toplum mülkiyeti vardır, demiştir. TOPLUM MÜLKİYETİNİ SAVUNANLAR -İbâhiyyûn -Karmatîler -İsmailîler - Fatımîler Ebu Zer (?) - Şeyh Bedrettin (?) Karmatîler İbâhîdir, Bahreyn taraflarında kurulmuşlardır. Özel mülkiyetten sonra aile kurumunu da reddederler. Ebu Zer, ciddi ölçüde sermaye biriktirmeye karşıdır. Siyasi otoriteye sürekli muhaliftir. Kenz ayetine dayanarak para biriktirmenin haram olduğunu söylemiştir. (“Altın ve gümüş biriktiren ve onu Allah yolunda harcamayanlar Allah’ın azabını….”) Ehl-i sünnete göre ise zekatı verilmiş mal tek başına problem teşkil etmemektedir. Ayrıca Sovyetler Birliği’nin arka planında Marks düşüncesinin yattığı sosyalizm anlayışının ortaya çıktığı dönemde Rusya-Sosyalizm ikilisi süper güç olmuşlardır. Ardından Arap ülkelerini etkilemeye çalışmışlar ve 19. yüzyılda müsteşriklerin de etkisiyle İslam sosyalizmi ortaya çıkmıştır. İslâm özel mülkiyeti kabul etse de sınırlandırmıştır, demişlerdir. İslâm sosyalizmi(اشتراكية الاسلام) düşüncesi özellikle Rusya’ya yakın Arap ülkelerinde -Suriye, Irak, İran- yayılmıştır. Özellikle Bolşevik devriminden sonra Rusya’nın güçlenmesi, bir tür süper güç olması ve Arap ülkelerinde diyalogları olması sebebiyle Arap ülkelerinde ve geri kalmış birçok ülkede Sosyalizm’e bir sempati ortaya çıkmıştır. Biraz da Amerika’ya, Amerika’nın temsil ettiği Yahudi Kapitalizmi’ne tepki olarak doğmuştur. İşte Arap yazarların çoğu o dönemde yani 1917’den sonra, 20- 30 sene daha ilave edin, 1950’lerde 60’larda hep İslam’ın getirdiği sistemin, mülkiyet rejiminin de aslında Sosyalizm olduğunu söylemişlerdir. Öte yandan bu tartışmalarla birlikte ABD karşıtı hareketler çıkmıştır. Mustafa Sıbai, Hüseyin Hatemi, Seyyid Kutup, (Mısır’da Şelebî ailesi), Şiilerden Muhammed Bakır İslâm sosyalizmini savunanlardandır. Bunu savunanlar öncelikle “Mülk Allah’ındır”ı vurgulayıp, Klasik kültürde net bir şekilde vurgulanan arazi üzerindeki özel mülkiyeti reddetmişler, İslâm’ın bunu desteklemediğini ispat etmeye çabalamışlardır. Arazi, servetler Allah’a ait iken, insanlar ise sadece tüketim hakkına sahiptirler. Yani arazi topluma ait olunca, arazi üzerindeki üretim de topluma aittir. İşte madenler, tabi kaynaklar vs. Ancak fıkıh literatüründe “milk” kutsanmış, batıda da İslâm Kapitalizmi üzerine kitaplar yazılmıştır. Sosyalizm için “İştirâkiyye”, Komünizm için “şuyuî – Şuyuiyye” tabirlerini kullanmaktayız. Şea- bir şeyi yaygın olmak, şâiolması. Şuyûiyye de yaygınlık, yani her şeyde herkesin yaygın olarak hakkı var, denmek istenmiştir. İslam sosyalizm’i tartışmalarından sonra ne olmuştur?! Bu tartışmalarla hemen hemen aynı dönemde yahut bir süre sonra tüm dünyada, Amerika karşıtı, çok gelişmemiş birçok ülkede bir yazarın ciddi etkisi görülmüştür. Frankfurt Okulu’ndan, bir hukukçu, felsefeci: LEON DUGUİT. Duguit’in fert ve toplum ilişkisi hakkında teorileri vardır. Özel hakların zannettiğimiz gibi haklar olmadığını, hakların toplumsal bir fonksiyonu, görevi olduğunu ileri sürmüştür. Özel mülkiyeti ön plana çıkaran unsurları geriletmiş, “sosyal görev” (وظيفة إجتماعية)kavramını vurgulamıştır. Ona göre her türlü hak, aslında toplumsal bir görevdir. Mülkiyet hakkı da ferdiyetçi, çok serbest bir şekilde kullanacağımız bir hak olmaktan ziyade sosyal bir görevdir. Net bir sistem ortaya koymaya çabalamıştır. Mülkiyetin “vazife ictimaiyye” (sosyal bir görev) olduğu düşüncesi Rusya’da, Güney Amerika ve Arap ülkelerinde de kabul görmüştür. Duguit hakları inkâr etmiş, mülkiyetin hak olmadığını savunmuştur. Yani hak dediğimiz şey, bir görevdir. Sana eğer bir mülkiyet hakkı vermişsek bu mülkiyet hakkı değildir, toplumun servetine bekçilik yapacaksın demektir. Bu anlayış senin mülkiyeti sınırsız bir şekilde yükseltmene engel olmuştur, mülkiyet üzerine -vergi gibi- sınırlamalar getirilmiştir. Artık kitaplarda, fıkıhla-İslam hukuku ile alakalı yazılarda mülkiyetin vazife ictimaiyye olduğu, sosyal bir görev olduğu vurgulanmaya başlanmış, Klasik kültür-fıkıh kitapları buna göre okunmuştur. Zamanla bu anlayış yumuşamış, “mülkiyet sosyal görevi olan bir haktır” haline dönüşmüştür. Mülkiyet, “sosyal bir görevdir” tanımı, “sosyal görevi olan bir haktır” olmuştur. Yavaş yavaş Sosyalizm’in etkisi kalkmakla beraber, -Günümüz Türkiye’sinde de- hala Sosyalizm’i devam ettiren yazarlar vardır. Örneğin; İhsan Eliaçık kitaplarında özel mülkiyet konularını işlemiştir. Sonuç olarak özel mülkiyet sorunu hakkındaki görüşleri üç maddede toparlarsak; 1. Özel mülkiyet insan tabiatına uygun olup fert ve toplum için zorunludur. 2. Özel mülkiyet insanın mutluluğuna aykırıdır; toplumsal çatışma ve kötülüklerin temelidir. 3. Özel mülkiyet sınırlandırılarak korunmalıdır. MÜLKİYETİN KAPSAMI “Herkes mülkünde istediği gibi tasarruf eder, ama başkasının hakkına taalluk ederse o tasarruftan men olunur” ( MECELLE 1192 ) Modern dönem söylemleriyle uyuşmuyor. Buna bakarak mülkiyet hakkının ferdiyetçi olduğunu ileri sürenler vardır. Bunu destekleyen başka bir görüş de: “Kim bir araziye sahip olursa onun 7 kat altına ve 7 kat üstüne kadar ki iz düşümü kişiye aittir.” (Bu ifade Roma hukukunda da var) MÜLKİYETİN KONUSU:MAL Kişinin, mülkiyetin kendisine verdiği yetkileri kullanabileceği mahal maldır. Lugatte “malik olunan her türlü şey” anlamına gelmekte olan “mal” kelimesinin,günlük kullanımdaki yaygınlığından dolayı, tanımlanmasının kolay ve açık olacağı düşünülse de İslam hukukçuları, tüm hükümlerin üzerine bina edilebileceği kolay ve açık bir tanım yapmakta zorlanmışlardır. Bunun temelinde ise fıkıh ekollerinin yaklaşımlarının farklı olması ve teknik anlamdaki mal anlayışıyla gündelik dildeki mal anlayışının tam olarak örtüşmemesi yatar. İslam hukukuna göre bir şeyin mal olması ise, onun aynî haklara konu olup üzerinde her türlü hukukî işlemin yapılabilmesi demektir. Hanefilere Göre ‘Mal’: Hanefiler diğer mezheplerden farklı bir tanımlamaya giderek Mecelle 126’sinde geçtiği üzere malı şöyle tanımlamışlardır; ( ما يميل اليه الطبع يدّخر لوقت الحجة )“Mal, tab-ı insani mail olup da vakt-i hacet için iddihar olunabilen şeydir.” Günümüz Türkçesiyle ifade edecek olursak; Mal, insanı tabiatı icabı kendisine ihtiyaç ve istek duyduğu ve lüzumu olduğunda kullanılmak üzere doğrudan saklanıp korunması mümkün olan şeydir. Bu tanıma göre Hanefîlerde bir nesnenin mal niteliği taşıması için gerekli olan iki temel unsur vardır. Bunlardan ilki, “tab-ı insani mail olma”diye zikredilen unsurdur. Örfî unsur olarak adlandırabileceğimiz bu şarta göre mal, örfen insanların ihtiyaç giderip fayda sağlamalı ve iktisadî bir değer taşımalıdır. Yani insanların örfünde o şeyin mal olarak değerlendiriliyor olması gerekir. ‘Tab-ı insan’dan kasıt ise müslümanlar ve ehli kitaptır. Tanıma bunu dahil etmekle hanefiler, ehli kitabın mal olarak kabul ettiği hamr ve domuzu da mal olarak kabul ettiklerini belirtirirler.“Vakt-i hacet için iddihar olunabilme” diye ifade edilen diğer unsur ise, müstakil fizikî varlığının bulunmasıdır ve üzerinde ferdî hakimiyet kurulabilme özelliğini ifade eder. Esas olarak Hanefilerin tanıma getirdikleri bu ikinci kısım ‘menfaat’i mal tanımından dışarıda tutmak için getirilmiştir. Çünkü siz bir ayn’ı hâkimiyetinize alıp saklayabilirsiniz ama menfaati saklayamazsınız. Yani menfaatler iddihar olunamaz/biriktirilemez. Hanefilerin müstakil fizikî varlığın bulumasını şart koşup, menfaati mal tanımının dışında bırakmasının temelinde cevher-araz ayrımı yatar. Hanefilere göre malın bir kendisi/cevheri vardır, bir de maldan istifade fiilleri dediğimiz menfaatleri/arazları vardır. Arazları Allah her an yeniden yaratır. Bunun için de varlığı sabit değildir, devam etmez.Bir an yaratılır, yok olur, sonra tekrar yaratılır. Ayn ise; durur, sabittir. Hanefiler bunu esas alarak menfaatte mali bir değer görmeyip katı bir Mutezile kelamı yaparlar. Örneğin bir atın yahut kalemin ayn’ına/cevherine mal derlerken bunların arazları olan ata binmeye, kalemle yazmaya “mal değildir çünkü biz hem ata hem de ondan faydalanmaya mal diyemeyiz” diye düşünürler bu yüzden de ‘menfaat’i mal tanımından çıkarırlar. Bu durumda Hanefilerin konusu menfaat olan icare akdini kıyasen kabul etmemeleri gerekir ancak örfte geniş bir yere sahip olduğu için istihsanen kabul ederler ve akit ile menfaatin değer kazandığını kabul ederler. Menfaatlerin değer kazanmasıyla ilgili en çarpıcı örneği gasp edilen bir malda gözlemleyebiliriz. Eğer bir kimsenin arabası gasp edilse ve üç ay sonra geri getirilse, gasp eden kişi hiç bir şey tazmin etmez. Çünkü arabadaki menfaatlerin bir değeri yoktur. Ancak bir taksicinin taksisi gasp edilse ve aynı şekilde üç ay sonra geri getirse, gasp eden kişi üç aylık sürenin zararını tazmin eder. Çünkü aracın ticarî/geçim sağlayan bir mal olmasından ötürü menfaatleri değer kazanmış, tazmini gerekli hale gelmiştir. Hanefilere Göre ‘Mal Taksimi’: Yukarıdaki taksimde görüldüğü üzere Hanefiler; müslümanlarla ehli kitaba göreörfen iktisadî değer taşıyan ve müstakil olarak fizikî varlığı bulunan şeyleri ‘mal olanlar’ olarak nitelerken bu şartları taşımayanları ise ‘mal olmayanlar’ diye nitelemişlerdir. Ancak müslümanlar açısından mal olmadığı halde ehli kitap açısından mal olan şeyleri de mal olarak kabul ettiklerinden, ehl-i kitabın mal kabul ettiği şeyleri dışlamak için malları kendi içinde bir ayrıma daha tabi tutmak durumunda kalmışlardır. Kullanılıp faydalanılması mübah olan şeylere mütekavvim mal demişlerdir. Tekavveme, değer taşımak manasına gelir. Yani malın hukuk’i değer taşıması kastedilir. İslam hukuk sistemi tarafından o maldan yararlanmanın müslümanlar açısından mübah olduğu/yasaklanmadığı vurgulanıp ehli kitapça mal kabul edilen şeyler ayrı bir kefeye koymuşlardır. Ehli kitap için değerli olup da müslümanlar için mübah olmayan üç şeyi de gayri mütekavvim mal demişlerdir. Yani onlar için mal olanı da kabul edip haram mallar olarak ayrı tutmuşlar ve esas mal olarak da mütakavvim malları kastetmişlerdir. Cumhura Göre ‘Mal’: Kendisinden faydalanılması genel bir ihtiyaç ve zarurete bağlı olmaksızın mübah olan şeylerdir. Bu yüzden faydasız haşereler, faydalı olsa da yasaklanmış olan hamr, ihtiyaç dolayısıyla faydalanılması mübah kılınan köpek vb. mal tanımının dışında kalır. Hanefilerin aksine menfaati mal olarak kabul ederler ve de -açık olarak ifade etmeseler de- bir nesnenin mal olabilmesi için, şer’an temiz olması yani necis olmaması şartını ararlar. Necis sayılan bazı nesneler mal olmadıkları için üzerlerinde mükiyet gibi aynî haklar kurulmasa da yarı aynî denilebilecek bazı haklar kuralabilmektedir. Bu aradaki kategoriyi aynî haklara konu olanlardan ve hiçbir hakka konu olmayanlardan ayırmak için yeni bir terime duyulan ihtiyaçtan ötürü ‘muhterem mal’ kavramı ortaya çıkmış, Hanefilerinkine benzer bir taksim oluşturulmuştur. Cumhura Göre ‘Mal Taksimi’: Yukarıdaki taksimde görüldüğü üzere diğer mezhepler malın necis olup olmamasını temele alarak nesneleri mal olan-olmayan diye ikiye ayırmış ve mal olmayanlar kategorisinde kendisi necis olsa bile ihtiyaç dolayısıyla faydalanılması mübah kılınanlar için de muhterem- gayri muhterem şeklinde bir taksime gitmek durumunda kalmışlardır. Muhterem mal,vasıfları şer’an temiz olmadığı ve mal sayılmadığı halde kendisinden bir şekilde istifade edilmesine cevaz verilmiş, yani aynları necis, menfaatleri mübah nesnelerdir. Bunların üzerindeki hak ihtisas hakkıdır ve oldukça zayıf bir mülkiyet ifade eder, sınırlı şartlarda korunur. Sadece istifade edilir. Çalınırsa, gasp edilirse hukuken birşey yapılamaz. Alınıp satılamaz, hibe edilemez. Bunlara konu olan bir şeyin “mal” olması lazımdır. Çünkü satım akdinin konusu milkü’l-ayndır. Bir şeyin satım akdine konu olabilmesi için üzerinde milk kurulabilmesi lazımdır. Eğer satım yapılırsa mal olmayan bir şey satılmış olur ve üzerinde milk kurulur. O zaman da malla aynı kategoride olur. Bu yüzden bu nesnelerin üzerinde gerçekleşen bazı hukukî işlemleri zorlama bir yolla ‘zilyedliğin nakli’ olarak yorumlanmaya başlanmış, bunların kiraya verilmesine ‘zilyedliğin naklinden bedel alma’, hibesine de ‘zilyedliğin ücretsiz nakli’ denmiş ve bunlara cevaz verilmiştir. ( Zilyetlik; bir malı elinde bulundurup onun üzerinde fiilen tasarruf edebilme yetkisidir.) Muhterem mal kategorisine ilk ve en iyi örnek köpektir. Köpek necisü’l ayn olduğu için mal değildir ve alımı satımıcaiz değildir. Köpekten av için istifade edebiliriz. Bunu ise köpeğe muhterem nesne deyip mala benzeterek yapabiliriz. Muhterem nesne olarak ilk önce köpek sayılıyor. Mal denmiyor, umumi ihtiyaç sebebiyle serbest bırakılıyor. Böylece herkese istifade yolunu açıyorlar. MAL OLMANIN SONUÇLARI Milke Konu OlmaHukukî İşlemlere Konu OlmaHukukî Koruma (Tazmin)Mirasla İntikalMütekavvim Mal (H) & Mal (C)++++Mal Olmayanlar________Gayri Mütekavvimler┴ (sınırlı şekillerde)Konu ise batılSemen ise FasitMüs. __G. müs +┴ (sınırlı şekillerde)Muhterem Nesneler__┴ (fetvalarla)____Bir nesnenin mal olması demek; Mülkiyete konu olur. Yani, o nesnede biri sahiplik iddia edebilir Hukukî işlemlere konu olabilir. Yani alınıp satılabilir, kiralanabilir, hibe edilebilir...vb Hukukî koruma altındadır. Yani zarar görürse tazmin edilir. Mirasla varislere intikal edebilir demektir Bir nesnenin mal olmaması demek ise hiçbir şekilde yukarıdaki şartları taşımaması demektir. Bir nesnenin Hanefilerin ara kategorisini oluşturan “gayri mütevvim mallar”dan biri olduğu durumlarda ise; o nesne, belirli şartlar altında ve kısıtlamalarla geçici bir tedbir şeklinde mülkiyete konu olabilir. Kişinin bunu mülkiyetinden hemen çıkarması gerekir. Hukuk bundan kurtulman için bir süre sana müsade etmiş gibi olur. Kişinin bu tür bir nesneye sahip iken müslüman olması, bunun miras yoluyla intikali durumunda da aynı şekilde olur. Hukukî işleme konu olamazlar. Ancak kişinin elindeki gayri mütekavvim malı da çıkarması gerektiği için şöyle bir mantık yürütmüşler ve demişler ki; bir akidde önemli olan konudur. Konu olan nesne gayri mütekavvim mallardan olursa akid batıl olur ama bu mallar akidde semen olarak kullanılırsa bu defa akit fasit olur ve bu şekilde elinden çıkarabilir ya da yerine gayri müslim bir vekil atar, gayri mütekavvim malı o satar ve elinden çıkarmış olur. Gayri mütekavvim mallar, müslüman toplumda yaşayan ehli kitabın kullandığı ve mübah olduğuna inandıklarından onlar için mütekavvim maldırlar. Ehli kitap, kendi aralarındaki işlemlerde bu mallar, her türlü aynî hak ve hukukî işleme konu olabilirler ve hukuki koruma altındadırlar. Cumhurun ara kategorisini oluşturan “muhterem mallar” ise; milke konu olmazlar. Mal değildirler ama hakku’l ihtisasa konu olurlar. Menfaatlerinden yararlanırlar. Mal olmadıkları için de hukukî koruma altında değillerdir ve mirasla intikal etmezler. Esasında hukukî işlermlere konu olmaları, yani alınıp satılmaları, kiranlamaları hibe edilmeleri de caiz olmamasına rağmen ‘zilyedliği devretme’ gibi farklı şekillerde satım akdine benzer akidler yapılmış, hileli yollarla kısmen buna cevaz verilmiş gibi olmuştur. MAL ÇEŞİTLERİ Menkul – Gayrî Menkul Mal: Özüne zarar vermeksizin bir yerden başka bir yere taşınabilen eşyalara menkul, taşınamayanlara gayrî menkul denir. Aslında bu ayrım İslam hukukundan ziyade Kara Avrupası Hukuku’nda daha önem taşıyan bir ayırımdır. Çünkü Kara Avrupası Hukuku’nda menkul mallar üzerinde hakkın aleniyetini sağlayan zilliyetlik, gayri menkullerde yeterli görülmemiş hakkın aleniyeti için tapu tescil şartı aranmıştır. Menkul bir malı insanlar kendi aralarında alıp satabilirlerken, gayrî menkulu kendi aralarında alıp satmaları hükümsüz kabul edilmiş, tapuya tescil ettirmeleri gerekli görülmüştür. Gayrî menkul üzerindeki tapuya kaydedilmeyen akitler devlet tarafından geçersiz sayılmış, olmamış gibi kabul edilmiştir. İslam hukukunda ise bu ayrıma bağlanan sonuçlar -Batı’daki kadar aslî olmamakla birlikte- ikinci derecede önemli bazı farklılıklar olarak görülmüştür. Örneğin menkullerin aksine gayrî menkulle ilgili irtifak şuf’a vb. haklar sözkonusudur. Gayrî menkule yüklenilen değer de onun değerinden kaynaklanır. Menkul ise değersizdir. Çünkü telef olma, yok olma ihtimali daha yüksektir. Zaten bu yüzden de menkul bir malı satın alan kimsenin, onu teslim almadan üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunmaları caiz görülmez. Tüketilen – Kullanılan Mal: İstifadesi devamlı olan, bir kez kullanıldıktan sonra tekrar aynı şekilde kullanılabilen mallara kullanılan mallar denir.Elbise, araba, tencere, tabakvs. bu tür mallara örnektir. İstifadesi bir kere olan, kullanıldıktan sonra aynı şekilde kullanılma ihtimali olmayan mallar da tüketilen mallardenir. Yiyecekler, içecekler, para bu tür mallara örnek teşkil eder. Malların bu ayrımı bazı akid türlerini birbirinden ayırma noktasında önem taşımaktadır. Buna göre kira, ariyet gibi bir malı kullanma gayesi taşıyan akitler kural olarak tüketilen mallar üzerinde kurulamaz. Tüketilen malların ödünç verilmesi karz, kullan malların ödünç verilmesi ariyet olur. Bu yüzden ariyette alınan mal aynen geri verilirken, karz da aynen geri verilmemiş olur. Mislî – Kıyemî Mal: İslam hukukunda, özellikle de borçlar hukukunda mallarla ilgili en önemli ayrımdır. Kıyemî mallar; çarşıda pazarda benzeri bulunmayan mallardır. Kendi başılarına bir değeri bulunur. Fertleri arasında dikkate değer farklılıklar bulunup birbirinin yerine geçemeyen mallardır. Cinsten ziyade önemli olan ferttir, ayn olmaya elverişlidirler. Standart olarak bulunmazlar. Sanat eserleri, el yazması kitaplar, el yapımı ürünler,hayvanlar, köleler ve(prensip olarak) arazîler kıyemî maldır.Örneğin; birisinin atını ödünç alsak, sonra telef etsek onun değerini tazmin ederiz çünkü aynısından bulup getirmemiz sözkonusu değildir. Ancak birisine herhangi bir özellik belirtmeden “bana bir av köpeği al” dersek ya da karşıdaki kişiye herhangi bir köpeği alabileceğini söylersek o zaman bu kişinin zimmetinde deyn olur ve av köpeği cinsinden herhangi bir köpek bulup verebilir. Böyle olmasının sebebi tarafların akdi, akdin doğal kuruluşunun gerektirdiğinden –yani belirli bir ayn üzerinde olma gerekliliğinden- farklı olarak kararlaştırmasıdır. Mislî mallar ise; çarşıda pazarda arada dikkate alınacak derecede farklılıklar olmaksızın benzeri kolaylıkla bulunabilen mallardır. Standarttırlar, birbirlerinin yerine geçebilirler. Bu yüzden mislî mallarda önemli olan fert değil cinstir. En iyi örneği paradır. Zimmette deyn olarak sabit olmaya tabiiolarak elverişli olan malladır. Ancak geri verilirken kalite farkı gözetilmelidir. Örneğin; ödünç olarak Giresun fındığı alan biri karşılık olarak Adapazarı fındığı vermemelidir. Ayrıca mislî bir mal kullanıldığı zaman artık kıyemî mal olur. Çünkü o mal üzerinde piyasadaki standartlarından farklı olarak bazı tasarruflarda bulunulur ve kullanımdan kullanıma ciddi farklar vardır. Örneğin mislî mal olan kitap kullanılıp üzerine yazı yazılıp not alınca, bazı sayfaları yırtılınca artık kıyemî mal olur. Kıyemî mallar ferdi olduğu için ölçülmezler. Mislî mallar ise standart olduklarından tüm mislî malların piyasa miktarını belirleyen bir ölçü vardır. Bu ölçüye göre mislî mallar sınıflandırılır. Mislî Mal Çeşitleri Veznî Mallar / Mevzûnât : Tartı ile miktarı belirlenen mallardır. Un, katı yağ, sıvı yağ, vb. bu tür mallara örnektir. Kapta kalan, iz bırakan şeyler veznî olur.Sıvılar dagenellikle veznîdir. Bir malın veznî olup olmaması İslam hukuku için ayrı bir önem teşkil eder. Çünkü bir akitte faiz olup olmadığına bakmak istediğimiz de ilk olarak onun veznî yada keylî mallardan olup olmadığına bakılır. Keylî Mallar / Mekîlât : Hacim ölçüsüyle miktarı belirlenen mallardır. Malların hacim ölçeğine dolurulup boşaltılması şeklinde olur. Ölçekte yağ vb. gibi kalıntı bırakmayan mallardır. Özellikle buğday, arpa gibi tahıllar, tuz, hurma vb. bu tür mallara örnektir. Süt de keylî olabilir. Adedî Mallar / Adediyyât :Miktarı sayı ile belirlenen mallardır. İkiye ayrılırlar. Adediyyât-ı Mütekaribe: Cinslerin fertleri arasında çok fark olmayan, birbirine yakın olanlardır.Yumurta, ceviz vb. Mislî olan mallar bunlardır. Adediyyat-ı Mütefavite : Cinslerin fertleri arasında fark olan ama yine de sayıyla belirlenenlerdir. Karpuz, kavuz vb. Misli olup olmadıkları tartışmalıdır. ! Balık piyasası itibariyle türüne göre veznî / adedî olur. Örneğin; istavrit, hamsi gibi türler veznî, lüfer, palamut gibi türler adedî olarak işlem görür. Zer’î Mallar / Mezrû’ât : Uzunluk ölçüsü ile belirlenen mallardır. Kumaş vb. buna örnektir. Arazi kıyemî mal olduğu için bu kısma dahil olmaz. *** Riba tehlikesi; Riba’l fazl’da ( ilk iki grub için Riba’n nesiye’de ( dört grup için de geçerlidir. Yani biz, bir mala adedî ya da zer’i dediğimizde onu fazlalık faizi grubundan çıkarmış oluruz. Aynı şekilde bir mal adedîyken veznîye dönüşmüşse de fazlalık faizi tehlikesi taşıyan gruba dahil olur. SINIRLI AYNİ HAKLAR Mülkiyet; mutlak ayni haktır. İslam hukuku açısından el-milkül mutlak/ el-milkul kâmil dediğimiz mülkiyet vardır bir de milku’l nakıs dediğimiz sınırlı milk vardır. Buradaki nakıslık, sınırlılık; milkin kendisinde değil, hakkın kapsamındadır ( mahiyetinde değil).Bunlar temel olarak; irtifak hakları, rehin hakkı, hapis hakkıdır. İRTİFAK HAKLARI Sözlükte “bir şeye dayanmak, ondan faydalanmak” anlamına gelen irtifâk, İslam hukuku terimi olarak bir akar (gayrimenkul) üzerinde başkasına ait diğer bir akar yararına kurulmuş olan ve hak sahibine sınırlı bir yararlanma sağlayan aynî hakları ifade eder. İrtifak hakları ne işe yarar; irtifak hakları bir maldan birden çok kişinin yararlanmasına imkân sağlayan bir yetki türüdür. Çünkü herkes kendi malı dışında başkasının malından faydalanma durumunda kalabilir. Özellikle gayrimenkul üzerindeki haklarda bu söz konusu olur. Klasik literatürümüzde adı tam olarak irtifak hakları olan bir hak yok. Ama irtifak hakları anlamında kullanılan bir takım kelimeler ve kavramlar vardır. Klasik kaynaklarda hukuk(حقوق)ve merafikten) (مرافقbahsedilir. Mesela bir araziye ait haklardan bahsedilir. Hukuk hakkın, merafik de mirfak ın çoğuludur. Mirfak; dirsek, dayanak, alt yapılar. Klasik literatürde hukuk ve merafik, irtifak haklarını ifade eden kelimelerdir. Hukuk’ul-akar(حقوق العقار); araziye bağlı, araziden ayrılmayan haklar. Bu arazi kime ait olursa bu haklar da ona aittir. حق الإرتفاق: حقّ مقرّر لعقار على عقار آخر لشخص آخر. “İrtifak Hakkı:Bir kişinin sahip olduğu bir akarın, başka bir kişinin sahip olduğu bir akar üzerindeki hakkıdır” Hak sahipliği burada akara izafe ediliyor. Bunun sebebi hak akara sahip olmaya bağlı, yoksa arazinin kendi hakkı olamaz. Bir şeyin hakkının olabilmesi için, ehliyetinin, zimmetinin olması lazım ( zimmet: haklara ve borçlara ehil olmak) . Klasik kaynaklarda irtifakla ilgili çok muhabbet vardır. Çünkü sosyal hayatta çok karşılaşılan bir durumdur. İrtifak hakkından bahsedebilmemiz için şu üç unsurun olması gerekir: Hâkim akar: İrtifakın kendi yararına kurulduğu akardır. İrtifak hakkının bir akar lehine kurulması, hak sahibinin akar olduğu anlamına gelmeyip aksine bu irtifaka sahipliğin doğruda hakim akara malik olma olgusuna bağlandığını ifade eder. Hâkim akarın mülkiyetini elde eden herkes ilke olarak bu akara bağlı irtifakların da sahibi olur. Bu sebeple hak akara izafe edilmekte ve irtifak hakları, bir akarla da ilgili olsa temel özelliği şahsa bağlılık olan intifâ haklarından bu yönüyle ayrılmaktadır. b. Hâdim akar: İrtifak hakkının üzerine yüklendiği, kendisinden istifade edilen akar olup malikinin normal şartlarda mevcut bazı yetki ve menfaatleri başka bir akar lehine kısıtlanmıştır. Bu akarın malikinin el değiştirmesi irtifak hakkını etkilemez. c.Yararlanma yetkisi: Hakim akarın hadim akar üzerindeki hakkını ifade eder. İrtifakın türünü belirler. *İrtifakları ispat açısından mahkemede şahitlerle belge düzenlenmiştir. Bunun için şurût ilmi ( Belge düzenleme ilmi) diye bir ilim var. Çünkü bu ebediyen devam edecek bir şey. Bu yüzyıl sonra nasıl ortadan kaldırılır? Kim satın alırsa alsın bu arazi bununla yüklü artık. Hatta mesela bir kişi bir araziyi satın aldı, fakat sonradan fark etti ki bu arazi irtifakla yüklü (hâdim). Bu hıyaru’l-ayb sebebidir. Kişi ayıp muhayyerliğini kullanarak akdi bozabilir. Çünkü irtifak hakkı yüklü olması önemli bir sorumluluktur. İRTİFAK HAKKININ TEMEL ÖZELLİKLERİ 1. İrtifak hakkı aynî nitelikte bir haktır. Ayni hakların milkü’l menfaat türüne girer. Başkasının arazisinden geçme yetkisinde bir fiil var: Araziden istifade fiili. Araziden istifade fiili menfaat, bu istifade üzerinde ayni bir hak var. Peki, manzara irtifakında menfaat var mı? “Murûr”da “su akıtmada”da bir istifade fiili var, burada ne var peki ( manzarada)? Klasik kültürde sükûn da bir fiildir. Hareket bir fiildir. Sükûn ( hareketsizlik) de bir fiildir. Dolayısıyla buradaki inşaat yapmama, bir fiilde bulunmama da bir sükûndur. Fiil de menfaattir. Böyle formüle ediliyor. Burada senin karşı arazinin malikinin fiilleri üzerinde bir hakkın var. Müspet bir şekilde değil, menfi bir şekilde( buraya bir şey yapılmaması şeklinde) istifade ediliyor. Hanefi mezhebinde irtifak haklarının ayni hak olarak kabulü ile ilgili bazı sorunlar var. Hanefiler bunu hukuk seviyesinde görmek istiyorlar. Ayni hak olması gerektiğini de biliyorlar. Ancak biraz problemleri var. Hanefilerin, menfaate karşı çekinceleri var. Bu da menfaatin maddi değerinin olmayacağı, akitlere istisnâen konu olabileceğidir. Kira akdi de kıyasa aykırı kabul edilmişti. Bu konuda Şafiler çok rahat. Çünkü menfaatle ilgili bir sorunları yok, menfaatin ayndan bir farkı yok. Şafiler menfaatler üzerinde gerçekleşen işlemleri tanıyorlar. Zencâni ( Şâfi âlim. Gazali sonrası yaşamış): “Hanefilerin menfaatle ilgili kurdukları bu teori aklen kusursuzdur. Ama biz hukuku yalnızca akıl üzerine kurmuyoruz. Biz hukuku örf ve naslar üzerine kuruyoruz.” der. 2. Prensip olarak akara tabidir: Özellikle hâdim akar açısından hadim akarın satışı el değiştirmesi gibi noktalarda irtifak hakkı kesin bir şekilde el değiştirir. Yani yeni malik de irtifakla yüklüdür. Arazi irtifaktan ayrılmaz. Başkasına satılsa, kiraya verilse fark etmez. Hakim akarda durum nasıl peki? Hukukta ve mirasta ayrı ayrı düşünelim. Mirasta hem hakim hem de hadim akarın üzerindeki irtifak intikal eder. Satımda ise; klasik Hanefi doktrininde bir ayırım yapılıyor. Usul-ü fıkıhta meşhur bir örnek var: bir arazi vakfediliyor ve bu arazi de hakim akar konumunda (irtifak sahibi bir akar ) ve irtifaklardan bahsedilmiyor. Ne olur burada diye bir problem var. Burada celî kıyas, hafî kıyas var. İstihsana örnek bu. Burada prensip şu: arazi satılacağı zaman eğer irtifaklarında dahil olduğu söylenmişse irtifaklar dahil olur. Eğer denilmemişse Hanefilerde bir ayırım var: satım, hibe gibi ayn üzerinde gerçekleşen milkü’l ayn doğuran işlemlerde irtifaklar eğer zikredilmezse akde dahil olmaz. Milkü’l menfaat dâhilindeki kira, vakıfgibi işlemlerde zikredilmese de akde dahil olur denilmiş. Bu konuştuğumuz klasik teori. Sonrasında ise İbn Abidin: buradaki akitlere göre irtifakların akde dâhil olup olmayacağı o dönemki örfünü yansıtır. Şu andaki Şam’da, Mısır’daki örfte irtifaklar doğrudan akde dâhil oluyor. Onun için hükümleri buna göre değiştirmemiz mümkündür der. Arazi ile ilgili işler hep kayıt gerektiriyor. Kayıt ve tescil de sonradan İslam kültüründe iyice oturmuş. Onun için biz rahatlıkla aslında irtifakların İslam hukukuna göre normal şartlarda akitte zikredilmeden de akde dâhil olduğunu söyleyebiliriz. Klasik doktrinde akitler konusunda ise ayn üzerinde gerçekleşen akitlerle menfaat üzerinde gerçekleşen akitler arasında ayırım var. Ama bu ayırım daha sonraki bazı hukukçuların da söylediği gibi örfe bağlı işi zora sokabilen bir ayırımdır. Prensip olarak bütün irtifakların akitlerle rahatlıkla intikal edebileceğini söyleyebiliriz. Ama şöyle de olabilir. Mesela ben arazimi özelikle “irtifaksız satıyorum, irtifakları dahil değil” diye satabilirim. Manzaradaki bütün iş araziye bağlı, bazı irtifaklar da manzara irtifakında olduğu gibi araziden ayrılması mümkün değil. Geçiş hakkının araziden ayrılıp irtifak olmaktan çıkıp şahsa bağlı bir hak olması ise mümkün. Hanefilerin üzerinde durduğu mevzu budur. 3. İrtifak hakları hadim akara açısından mülkiyetin takyididir. Mülkiyet hakkının sınırlamaları irâdi sınırlamalardan bir tanesi. Kişinin kendi arazisi üzerinde irtifak kurulmasına müsaade ettiği zaman kendi mülkiyet hakkını sınırlandırmış oluyor. İRTİFAK HAKLARININ TÜRLERİ 1.Kaynak hakkı:الشربحق / حق السقى: ( Hakkuş’şirb/ Hakkus’sakî) :Bir akar malikinin başkasına ait bir su kaynağından düzenli olarak arazisini sulama ya da farklı gayelerle su alma hakkını ifade eder. Hakku’ş-şurb( hakku’ş-şefe) ise hayvanların ve insanların anlık su içme hakkıdır. Nehirden vaya özel sulardan su içme hakkı. Bu bir irtifak değil, hak değil ibahadır. Hakku’ş-şefe irtifak değil çünkü herkes içiyor, bir araziye malik olmaya bağlanmamış ve sürekli değil anlık olarak önemsiz miktarda bir su kullanma yetkisidir. Kanun tarafından herkese tanınmış bir ibahadır. Buna hak dense de hak değildir.( şurb: içme; şirb: sudan istifade) 2. Geçit hakkı: حق المرور / حق الممر: ( Hakku’l Murûr/ Hakku’l Memerr) : Bir arazi malikinin başkasına ait bir arazi ya da yoldan geçme hakkıdır. Genellikle ana yol ile bağlantı kurmak için yapılır. Hakku’t tetarruk, hakku’l istidrak diye de ifade edilir. 3. İnşaat (üst) hakkı: حق القرار/ حق التعلى/ حق البناء على السفل: Hakku’l karar: Bir inşaatın bir yerde yapılabilmesi hakkı; hakkı karari’l-ulv(hakku’t-tealli): alt kata bir üst kat çıkabilme hakkı; hakku’l bina ale’s-süfl: alt kat üzerine inşaat yapabilme hakkıdır. 4. Mecra hakkı:حق المجرى والمسيل: Mecra irtifakı. Alınan suyu tesis kurup akıtma hakkıdır. 5. Kiriş koyma hakkı: الوضح الجذوعحق: Bir evin kirişini öbür evin üzerine koyma hakkıdır. Bu konuda hadis vardır: “ Komşu komşunun kirişlerini kendi duvarına koymasına engel olmasın”. 6. Kar atma hakkı: القاء الثلج حق : Bir yapının üzerindeki karları başkasının arazisine kürüyerek atma yetkisi vererek zarardan korunma imkanı sağlar. Bunlar terimleşmiş olanlardır. Bir de terimleşmemiş olanlar var: Manzara irtifakı (bu çok önemli): Bir akarın manzarasının kapanmaması, ışık ve havadan daha iyi istifade edebilmesi için diğer akarın belli bir yerine yapı yapılmamasını ya da yapılan binanın belli bir yüksekliği aşmamasını öngören bir irtifaktır. Pencere açmama irtifakı: Bir akar malikinin yapmakta olduğu ya da mevcut inşaatında komşu evin belli yerlerini görece şekilde pencere açmasını önlemeyi amaçlar. Sütre koyma irtifakı: Bir evin belirli yerlerinin komşu evden görülmesini engellemek için evler arasına görüntüyü kesecek bir sütre koymayı konu alır. Çöp dökme irtifakı: Bir akar malikine çöplerini başkasına ait bir akarın belirli bir yerine dökme yetkisi verir. **Hakku’l-civâr (komşuluk hakkı): Özel olarak böyle bir irtifakın olup olmadığı gündeme gelmiştir. Genel kanı şudur: Yan yana arazisi olan komşuların birbirlerine karşı sırf komşuluktan doğan bir irtifak hakları yoktur. Ancak birbirlerine zarar-ı fahişte bulunamazlar. Altlı üstlü komşulukta ise diğer komşu lehine bazı kısıtlamalar söz konusudur. Ancak bu, inşaat irtifakının getirdiği bir durumdur yani yeni bir irtifak değildir. *Günlük dilde kullandığımız komşuluk hakkı hukuken tanınmış bir sorumluluk değil ahlaki bir sorumluluktur. Hukuken tanınmış tek hak şüfa hakkıdır. İRTİFAK HAKLARININ KURULMASI İrtifak hakkının konusu, menfaattir. Bu sebeple Hanefiler irtifak haklarının müstakil akitlerle kurulması noktasında sorun yaşarlar ve prensip olarak akitlerin irtifakla kurulmasına, doğrudan doğruya akde konu olmasına sıcak bakmazlar. Üstelik bu menfaatin miktarı da belirli değildir. Örneğin; senin arazinde su kaynağı var. Ben de evime düzenli olarak su almak istiyorum. Bunu bir sözleşmeyle şirb hakkı olarak netleştiriyoruz. Böyle bir akdin kurulması noktasında bir zorluk olabilir mi? Buna cevaz verelim, bu akid sözleşmeyle irtifak akdi kurulsun geçsin gitsin, ya da birisi birisinin arazisinden geçmek istiyor; ya da evinden suyunu akıtmak istiyor, pis suyunu atık suyunu borularla akıtmak istiyor. Burada bir problem olabilir mi? Olmaması lazım ama oluyor. Özellikle de Hanefiler açısından oluyor. Çünkü Hanefiler, mesela geçiş hakkı ya da su alma hakkı ya da suları akıtma hakkı, bunların akitle kurulmasına sıcak bakmamışlardır. (Hanefilerin örfe, hâcete, topluma önem verdikleri halde bu noktada biraz geri kalmaları dikkat çekicidir.) Ayrıca ayn-menfaat ayrımının katı bir şekilde yapılmasının olumsuz bir sonucu olarak sütanne kiralama akdi gösterilebilir. Bu akit tanım gereği, bir kira akdidir. Ancak konusu ise ayndır. Oysaki “İnsan sütünü satmak caiz değildir.” Buna satım akdi diyemeyiz. Hadislerle belirlenmiş herkesin kabul ettiği bir hükümdür. Ayrıca sütanne kiralama Kur’ân’da da geçmektedir demek ki caizdir.. Bu durumda anne çocuğa menfaat yani fiil, hizmet(eğitmesi, bakması, vb.) sunmaktadır, süt ise ikinci planda kalmaktadır, denip çıkış yolları aranmıştır. Buna karşılık o zaman çocuk sütü olmayan, daha iyi bakacak birine verilsin, diyenler de olmuştur. Bu nokta sistemin tıkandığı noktadır. İmam Serahsî bunu “Her şeyin menfaati kendine göredir; ayn ve menfaatten başka bir şey yoktur.” diyerek çözümleme çalışmıştır. 1. Akit ile irtifak hakkı kurma: Kaynak irtifakı kurma konusunda; cumhur kaynak irtifakını tanımlamakta güçlük çekmiştir. Kaynak irtifakının konusu, sudur. Su bir ayndır ve sınırsız yapılabilir. Oysaki satım akdi kurallarına göre, aynın miktarı belli olmalıdır. Suyun miktarı belli değildir, iki sene sonra kaynak kuruyabilir, bu da nizaya sebep olabilir. Şafiiler ise bu konuda “malum” olmalıdır, demişlerdir. Örneğin; Ben evime yetecek, bahçemi sulayacak kadar arazindeki suyundan almak istiyorum ve 20 seneliğine akit kuruyorum. Senin arazindeki su kaynağından istifade ediyorum. Süreyle kurduğumuz için hangi temel akde benziyor? (Temelde 2 tip akdimiz var. Satım akdi, konusu, ayn; icare, konusu, menfaat) Bu hangisine benziyor süreyle sınırlı, konusu nedir? Suyu kullanma hakkı. Evin menfaatleriyle ilgisi yok. Neyle ilgisi var? Söz konusu olan ev üzerinde bir takım fiiller. Burada fiil var mı? (Ayn dediğimiz şey madde, menfaat dediğimiz şey fiildir.) Bu da bir maddedir. İşte bizimkilerin ayn ve menfaat ayrımı burada tıkanmaktadır. Hanefiler der ki; şirbe konu olan şey sudur. (Su bir ayndır.) Aynsa otomatik olarak satım akdi devreye girer. O zaman satım akdinin kurallarına göre satılan şeyin konusunun malum olması lazım. Suyun ne kadar olduğu bilinmemektedir diye düşünüyorlar. Bilinmezlik var dolayısıyla olmaz diyorlar. Şafiiler bunun süreyle sınırlı bir şekilde, kira formatında kurulmasına izin verirler. Hanbeliler de -Ahmed B. Hanbelin Şafinin öğrencisi olması sebebiyle- Şafilerin peşinden gitmişlerdir. İrtifak hakkı mezhep prensiplerine aykırıdır ama; hacet sebebiyle buna izin veriyoruz demişlerdir. (Hacet zaruret menzilesine konur, yani hacet toplu ihtiyaç olarak yorumlanıp zaruret olarak değerlendirilir ve ona göre hüküm verilir. Mecellede de yeri vardır.) Yine Hanefiler örf ve zaruret dolayısıyla buna cevaz vermektedirler. Suyu temel özellikleri dolayısıyla menfaate daha yakın görmektedirler. Sadece şirb hakkı menfaatin dışına çıkıp ayn özelliği taşıyor. İslam hukukçuları bir süre sonra su gibi bir kaynağında çıkıp sürekli yenilenen aynları menfaat olarak da düşünebiliriz, demişlerdir. Suyun kaynağından sürekli ortaya çıkmasını arazların yenilenmesine benzetmişlerdir. Diyelim ki; ben sana arabamı satacağım; arabam ayndır, somut bir nesnedir. Arabanın kendi kendini yenilemesi söz konusu değildir. Yani genellikle aynlar ayn olarak durur. Ama kaynağındaki su sürekli çoğalır. İşte bu tip aynlara menfaat hükmü de verebiliriz demişlerdir. (Sütannenin sütü gibi.) ***(Bu noktada Cumhur sıkıntılıdır, Hanefiler daha müsamahakar..) Geçme irtifakı; doğrudan akit ile kuurlmasına cevaz verilmiştir. Ancak yine sınırı belli değildir, kim geçecek, ne kadar geçecek, ne olacak vb. belirsizlikler vardır, denilmiştir. Dönemin örfünün de zorlamasıyla hakku’l-mürûra müsaade edilmiştir. ***(Cumhur bu kısım dâhil bu noktadan itibaren rahattır. Hanefiler ise bu kısımdan sonra sıkıntılılardır.) Diğer irtifak haklarında sorun yoktur. Sadece konusu ayn olan irtifak haklarında sorun vardır. Manzara irtifakı, Hanefilerde bunun akid ile kurulması mümkün olmaz. Çünkü Hanefiler, müspet muhtevalı irtifaklar dediğimiz geçit hakkını kurmuşlardır. (geçit hakkında bizzat istifade ediyoruz menfaat var ve muhtevası müspet; yani ben bir fiil yaparak irtifakı hakkımı kullanıyorum.) Örneğin; manzara irtifakında ben yetkimi bir fiil yaparak mı kullanıyorum? Bakıyorum ama hakkın esas konusu; bakmamdan ziyade karşı tarafın benim görüntümü engelleyecek şekilde bina yapmamasıdır. Yapma/yapmama: mesela mürûr hakkında yapma, manzara irtifakında yapmama konudur. Yani yapma niteliğindeki menfaatleri akde konu etmeyen Hanefiler, yapmama şeklindeki menfaatleri akde hiç konu etmez. Diğer mezhepler özellikle de ne yapıyor olabilir? Şafiler menfaatleri mali niteliğe değere sahip ayn niteliğinde (aynla eşit) gördükleri için sıkıntı yoktur. (Hanefilerde aynlar bir başka, menfaatler daha başka; çünkü aynın bekası var, arazlar ise ardışık iki anda varlıkta kalamazlar. Kelamın üzerine kurulduğu temel ilkelerden bir tanesi; arazlar ardışık iki anda varlıkta kalmazlar. Var olur-yok olur, sonra tekrar yaratılırlar. Yani Allah evreni bu şekilde sürekli yaratmaktadır. Tıpkı florasan lamba, sinema filmi gibi… Bu ilkeyi Hanefiler olduğu gibi yansıtmışlardır. Araz dediğimiz şeyin varlığının devamı yoktur. Dolayısıyla ayn gibi varlığı devam eden bir şeyle, araz-menfaat gibi devam etmeyen şeyi aynı kefeye koymayız, demişlerdir. Şafiler de biz de atomcuyuz, aklen sorun yok ama sosyal hayatın mantığı olan örfe de çok bakmaya çalışıyoruz, demişlerdir. 2. Akid Esnasında Şart Koşma Örneğin; A malikine ait bir arazi var. A arazisinin yarısını B’ye satıyor, B de tamam alırım ama bana buradan sınırlı olmayan geçit hakkı ver diyor, A’da kabul ediyor. Hanefiler ve diğer mezheplerin hepsi bunu kabul etmişlerdir. Hanefiler kabul etmiştir, çünkü burada bir satım akdi var ve satım akdinde burası şart koşulmuştur. Yani geçit hakkı müstakil olarak akid konusu yapılmamıştır. Akde mülayim bir şarttır. 3. Miras Dağıtımı A ve B kardeş araziyi bölüşecekler, anlaşıyorlar. B diyor ki ben arka tarafı alayım, ama şuradan yolum olsun diyor. Yani bu da akid esnasında şart koşuluyor. 4. Akid Esnasında Zımnî Kabul Örneğin; A’nın evi var. B arazisindeki evde A’nın. Kiraya vermiş birileri kullanıyor. B daha sonra burayı birisine satacak. Araziyi komple birisine satıyor. Alacak kişi bakıyor suyu var mı yolu var mı? Yolun nereden geçtiğini öğreniyor, satın alıyor. A ses çıkarmıyor buna bu yolu kullanmayacaksın demiyor. Çünkü ev varsa yolu da olması lazım. Bu yol A’nın arazisinden geçiyor. Ses çıkarmıyor yani, akid esnasında zımnen kabul ediyorsa bu şekilde de irtifak kurulmuş olur. 5.Kıdem Örneğin; eskiden beri, başlangıcını kimsenin bilmediği fiili bir durum var olduğunda; mesela büyük bir arazi var, başka bir arazi daha var. Bu arazilerin sahipleri eskiden beri yol olarak bir yeri kullanıyorlar. Büyük arazi dededen toruna geçtiği için paylaştırılacak diğer arazide ev falan yok, başka yerde yaşıyorlar. Büyük arazi sahipleri miras paylaşmak için geldiklerinde, yolu iptal edemezler. Eğer kadimse, eskiden beri kullanılıyorsa ve herkes bunu biliyorsa iptal etme hakları yoktur. Çünkü hem eskiden beri kullanılıyor fiili bir durum var; hem de buradaki kullanımın muhtemelen önceden kurulmuş bir irtifakla tesis edilmiş olabileceği söz konusudur. Yani kıdem. diğer anlamı zaman aşımıdır. Zaman aşımının kendisi hak doğurmaz ama eskiden beri bunu yapıyor olmaları ve kimsenin buna itiraz etmemiş olması muhtemelen burada sözle yapılmış bir irtifak satımı ihtimalini gündeme getirir. Bunun için; Kadim kıdemi üzere terk olunur. “القديم يترك على قدمه” İRTİFAK HAKLARININ İNTİKALİ NASIL OLACAK? Hâdim akar el değiştirirse, yeni mâlik de irtifak hakları ile yükümlüdür. Hâkim akar el değiştirirse, yeni malike irtifak geçer. Ama bazı akitlerde söylenmelidir. Söylenmeden yapılırsa eski malikte kalabilmektedir. Örneğin; A C’nin X arazisini satın almak istediği takdirde, satım akdinde irtifak haklarının buna dâhil olduğunu belirtmelidir. Aksi halde irtifak haklarından yararlanmayacağını zımnen kabul etmiş olacaktır. C ise irtifak haklarından yararlanmaya devam eder. Hanefilerde satımda konu ayn olduğu için dâhil olmaz, kirada menfaat. İrtifak olmadan istifade edemez. Vakıf, örneğinde vâkıf vakfettiği zaman irtifak istihsânen sağlanmıştır. Vakıf süresiz olması bakımından satıma, menfaatlerinden istifade edilmesi bakımından kiraya benzer. Sonuç olarak, bu konuda hâdim ve hâkim akâr arasında farkın olmamasına dikkat çekmeliyiz. REHİN HAKKI Rehin hakkı, aynî bir haktır. Bir alacağı teminat altına almak için, bir malı elinde bulundurma yetkisidir. Hanefiler rehini milkü’l-yed ve’l-habs olarak nitelendirirlerken, cumhur ise hakku’t-taalluk olarak nitelendirir. (eşya üzerindeki yetkilerimiz üçe ayrılıyordu: milk, ibaha, hakku’l-ihtisas. Ana caddede yürüme ibahadır, bu durumda bir “milk” sözkonusu değildir. İbahada kişiye özgülük yoktur. Hak olarak düzenlenmiş olsaydı, zimmet olmalı idi. Mesela köpeğin de zimmeti yoktur. Ana caddede yürümek onun için de bir ibahadır.) Örneğin; bir kişinin 5.000 TL parası ve 10.000 TL borcu varken ölmüş olsa, batıda küllî halefiyet olduğu için verese tam olarak mirasçıya geçer. İslâm’da ise küllî halefiyet yoktur. Mirasçıların zimmeti kişinin yerine geçmediyse, terekeye sadece 5.000 TL yerleşir, kalanı uçar gider. Alacaklının hakkı adamın zimmetinde sabitti, zimmet ortadan kalkınca hak kendine yer arar ve ayna taalluk eder. Aynî hak değil, başka bir şekilde eşya üzerinde sabit olur. Alacak hakkının güçlenmiş hali olarak! Teminat hukuku ikiye ayrılır: ayni teminat(rehin) ve şahsi teminat(kefâlet). Rehin; bir aynın, malın teminat olarak verilmesi şeklinde kurulan teminattır. Eğer şahıs zimmetiyle teminat verirse bu da şahsi teminattır, alacak hakkı devam etmektedir. Örneğin; ben 50TL borçluysam, bu 50 TL kefil olanın zimmetinde de aynı şekilde sabittir. Kişiye teminat verilmesiyle borçlu ve zimmet sayısı artmaktadır. Aynın milkü’l-yed ve’l-habsi mevcuttur. Bir mülkiyet insana ayn-menfaat-yed üzerinde hak verebilir. Rehinde ayn-menfaat râhinde, yed ise mürtehindedir. Rehin hem malın prensiben bir alacağa karşı yapılmasını sağlayan akit, hem de bu akde konu olan maldır. Rehin diğer hukuk sistemlerinde borçlar hukuku başlığı altında incelenirken, İslâm hukukunda ayni bir hak doğurması sebebiyle eşya hukukunda incelenmektedir. Borca karşılık rehin verildiğinde karşı tarafın bir alacak hakkı var, bir de rehinle birlikte bu mal üzerinde bir ayni hak oluşur. Öte yandan (Kara Avrupası hukuk sistemlerinde) ayni hak, aslî ve fer’î olmak üzere ikiye ayrılır. Asli hak, başka bir aynî hakkın türevi olmayan haktır. Mülkiyet gibi. Fer’î hak ise, ondan önce başka bir hak bulundurmalıdır. Önce bir alacak sözkonusudur; bunu teminat altına almak için rehin yolunu tutulur. Rehin, üzerinde hak olması için başka bir hakkın fer’î türevidir. Örneğin; ben borç verdim, rehin alıyorum. Kendimi böylece teminat altına alıyorum. Elimde bulundurduğum mal üzerinde zilyetlik, o mal üzerinde bir ayni hak kuruyorum. Rehinin temel fonksiyonu: TEMİNAT’tır. Çok eski bir akittir. Ortaya çıkması neredeyse satım sözleşmesinin ortaya çıkmasıyla aynıdır. Kredi bulmayı-vermeyi kolaylaştırmıştır. Örneğin; bahçeyi rehin olarak verince karşı taraf sevinir. (Ancak bu noktada faiz tartışmaları da yapılmıştır.) Klasik İslam hukuku kültüründe borç vermeye teşvik edecek unsur: karz-ı hasen. Pratikte insanlar birbirine karz-ı hasen veriyor mu ya da bu ihtiyacı ne kadar karşılıyor? Rehin bunun için bir yöntem olarak kullanılmıştır. Kur’an-ı Kerim’de: “وَإِن كُنتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُواْ كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَّقْبُوضَةٌ فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُم بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ وَلْيَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ وَلاَ تَكْتُمُواْ الشَّهَادَةَ وَمَن يَكْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ وَاللّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ عَلِيمٌ” “Eğer seferdeyseniz ve kâtip bulamadıysanız (borcunuz karşılığında) kabzedilmiş rehinler alırsınız…” Rehin sadece seferde değil hazarda da olur. Nitekim Peygamber Efendimiz bir Yahudi’den para alıp zırhını rehin olarak vermiştir. Bu da bize hazarda da olabileceğini gösterir. Ayrıca zayıf da olsa şöyle bir hadis kullanılmıştır: كل قرض جرٍّ منفعة/نفعا فهو ربا “Borç veren kişi menfaat yoluyla alacağı borcu arttırıyorsa bu ribadır.” Bu hadis rehin konusuna yaklaşımı değiştirmiştir. Rehin konusu eşya hukuku konusu olmakla birlikte kredi konusunu da düşünmemiz gerekmektedir. Hadislerde rehin ilgili birçok hüküm de bulunur. “لا يغلق الرهن” Rehin alan kişi kafasına göre rehine sahip çıkamaz. Rehin sahibinden koparılamaz. Cahiliye’de alınıyordu. İslam hukukunda ise hâkim kararıyla satılır. Rehin kredi bulmak için bir yoldur. Daha kolay kredi bulunur. Rehin akdi mahiyeti tartışılırken, muâvaza-teberru çeşitleri üzerinde de durulmuştur. Muâvaza akdi, karşılıklı bedelli yapılan akittir. Satım gibi. Teberru ise, tek tarafın bedel ödeyeceği akitlerdendir. hibe gibi. Buna göre rehin teberru akdine girmektedir. Rehni, zilyedliğini teberru ederiz. Kimler Rehin Akdi Yapabilir? Rehin akdi teberru akdi olarak görülmektedir. Ben karşı tarafa rehin veriyorsam, rehnin karşı taraf elinde bulunmasını teberru etmiş olurum. Ben sana bir rehin veriyorum ama bu teberru borç ilişkisiyle bir alakası yok. Rehin alan kişi genellikle bu maldan istifa eder. Teberru niteliğinde olduğu için genellikle mümeyyiz olmak yeterlidir, büluğ şartı aranmaz. (Şahıs hukukuna göre, mümeyyizin zarara yönelik tasarrufları velinin izni olsa dahi geçersizdir. Buna göre rehin akdi için bâliğ olmak gereklidir, denilmesi beklenir. Ancak bu akid malı azaltmayıp, çokça ihtiyaç duyulmasına binaen muâvaza akdi gibi düşünülmüş, bu ilke burada işletilmemiştir.) Rehin Veren: Râhin راهن Rehin Alan: Mürtehin مرتهن Rehin Verilen Mal: Merhun, rehin مرهون- رهن Karşılıklı rehin olarak Verilen Şey: Merhun bih مرهون به Rehinle Teminat Altına Alınabilecek Haklar [Neyin karşılığında rehin akdi yapılabilir?] (merhun bih/fih) 1. Zimmette Sabit Alacak (deyn) Hakları: Bu alacaklar iki şekilde kurulabilir: Karz ve satım. Karz derken; ben bir mal satın almayıp doğrudan para istiyorum. Örneğin; Bana 10 bin lira verir misin? 1 sene sonra ödeyeceğim. Al-kullan-geri getirirsin! Karz dendiği zaman İslam hukukçuları faiz moduna geçmektedirler. Karz olduğu zaman daha fazla paniktirler. Mal, olursa daha rahat olurlar. Karz da doğrudan para vardır, araya mal girmemektedir. Örneğin; Ben bir bina yapmayı üstlendim. (istisna, eser sözleşmesi vs.) Karşı taraf da tamam diyor. 10 bin liraya anlaşıyoruz. 1 sene sonra teslim edeceğim. Benim iş yapmayı üstlenmem menfaattir. Bu işi yaparken ayn da kullanabilirim (çimento, kum vs.) ancak temelde emeğimi ortaya koyacağım. Bunun için karşı tarafın benim yapacağım eser üzerinde bir hakkı doğar. Bunun için işi yaptıracak olan rehin alabilir mi? Hanefiler’e göre olmaz; Şafi, Hanbelî olur. Buna yapma borcu diyorlar. ***Şafii mezhebine göre; rehin sadece alacak hakkından dolayı verilirken; Hanefi mezhebine göre; madmûn aynlar karşılığında da alınabilir. Öte yandan Kur’ân-ı Kerim’de rehin alacak hakkı konusunda geçmektedir. 2. Madmûn (مضمون) Aynlar Karşılığında: Mesela; hoca atları gasb etti. Atları çiftliğe kapattı. Bu şehirde dolaşırken -şahitler veya kendi itirafıyla- hukuken tespit edildi. Şu anda hoca bir alacak hakkı altına girmemiştir. Sadece haksız zilyedlik kurmuştur. (Gasb konusunda bir alacak hakkı yoktur.) Atlar tazmîn konusu olan mallardır. Atlara bir şey olursa hoca tazmîn edecektir, borç o zaman zimmete geçer. Bu hayvanları getirene dek tazmîn sorumluluğu hocanın üzerindedir. Bu durumda rehin alınabilir demişlerdir. Alacak hakkı konusu deyn üzerindedir. Ben diyorum ki sen o malı getirinceye kadar bana bir rehin vereceksin diyorum, rehini alıyorum. *** Menfaatler tazmin edilmez. Tazmine konu olmayan mallar (emanet) ise mesela arabamı veriyorum iki günlüğüne bunun karşılığında rehin olarak bir şey istiyorum. Bunun tazmin sorumluluğu olmadığı için rehin verilmez. Örnek: Hoca Seher’e seneye Ekim’de 100 ton ceviz getir dedi. Parayı peşin verip borca karşılık rehin göstermesini ister. Yani cevizlerin karşılığında rehin alır. Cevizlerin üzerindeki hak alacak hakkı, rehinle bu teminat altına alınabilir. Bu alacak karşılığında olabildiği gibi ayn karşılığında da olabilmektedir. İleriki bir tarihte meydana gelecek borç için rehin alınmasına Hanefi ve Malikiler cevaz vermişlerdir. Rehin Verilecek Malın Özellikleri Normal mal = ayn rehin verilir. Mütekavvim mal olmalıdır. Gayri mütekavvim veya muhterem nesneden rehin olmaz. Menfaat rehin olarak verilmez. Alacak hakkı rehin verilir mi? Deyn üzerindeki hak rehin olmaz. (Malikiler verilebilir demektedirler.) Hanefilerde rehin ayni hak doğurur. (milkü’l-yed hakkı) alacağım üzerinde ziyedlik kuramam. Bu rehin mantığına aykırıdır. Cumhurda ise hakku’t-taalluk idi. Zilyedlik fiziki bir şeydir. Alacak hiçbir zaman elinde olamaz, sadece borçlunun hakkıdır. Rehin akdi, rehin malın teslim alınmasıyla tamamlanır. Prensip olarak rehnin inikadının tamamlaması rehin malın kabzedilmesiyledir. Kabzedilme zamanına kadar akitten dönülebilir. Rehin hakkının mahiyeti, Hanefilere göre ayni bir haktır. Debusi buna; ملك اليد و الحبس على سبيل الدوامdemektedir. Kesintisiz bir şekilde mal üzerinde zilyedlik veya hapis oluşturma noktasında bir ayni haktır. Diğer mezheplerde ise; حق التعلك لاستفاد الحق . Bu hukuk seviyesinde bir yetkidir. “Bir hakkın istifası yani elde edilmesi için alacak hakkının rehine taalluku hakkıdır.” Örneğin; ben 10 bin lira alacağım. Bu alacak hakkı, benim zimmetimde deynim var, bunun üzerine kuruludur. İşte bu hakkın aynı zamanda rehin üzerine de kurulmuş olur. Zimmette kalmakla birlikte aynı zamanda mal üzerinde de kuruluyor. Hanefiler rehin alan kişiye önemli haklar verirler. Rehin alanın rehin aldığı mal üzerinde kesintisiz bir zilyetlik hakkı vardır. Ayrıca bu malı kesintisiz zilyetliğinde ve hapsinde bulundurma hakkı vardır. Bu kişinin eşya üzerindeki hâkimiyetini gösterir. Bu ayrıca milktir. Herkese karşı ileri sürebiliriz. Hanefiler rehin alan kişiye bazı sorumluluklar yükler. Diğer mezheplerde rehinin hükmü şudur: Rehin önceden sadece borçlu kişinin zimmetinde sabit bir alacak hakkı idi. Ya da öncesinde sadece alacak hakkı vardı. Rehinle beraber alacak hakkımız hem zimmette sabit hem de aldığımız rehin üzerinde sabittir. Dolayısıyla rehinin sonucu budur. Böyle çok katı bir zilyetlik söz konusu değildir. Mal rehin alan kişinin elinden çıksa rehine bir şey olmaz. Ama Hanefiler’de kesintisiz bir zilyetlik söz konusudur. Diğer mezhepler rehin alana güçlü haklar vermediği için rehini tazmin sorumluluğu da vermezler. Diğer mezheplerde rehin, emanet hükmündedir. Rehin mala, kusur (taksir) ve kasıt (teaddi) olmadan bir zarar gelirse tazmin edilmez. (diğer mezhepler). Hanefiler’de mürtehin -mal üzerinde ayni bir hakka sahip olduğu için- mala bir zarar gelirse bunu prensip olarak tazmin edilir. Alacağından düşülür. Mesela; Hanefiler’e göre bir kişinin 100 bin lira alacağı var. 100 bin liralık da rehin var. Rehin telef oldu. Rehin alanın kusur ve kastı yoksa borç düşer. Borç 100, rehin 80 ise 80 düşer 20 alacağı kalır. Rehin 100 borç 80 lira olursa fazlası ödenmez. Borç düşer. Geri kalan kısım emanet olur. Ödenmez. Rehindeki Tazmin Sorumluluğu Milkü’l-yed rehin akdinin hükmü ve sonucudur. Örneğin; borç satım akdinden doğmuşsa, araba A’daysa; B A’ya arabayı kullanabilirsin, diyebilir. Ancak bu esnada B kendi arabasını rehin olduğu için kullanamaz. Zilyedlik menfaatin önüne geçmektedir. Arabanın mahkeme tarafında satıldığı değer: kıymettir. Arabanın kıymeti 17.000 borç ise 15.000 olsun. Arabanın başına bir şey gelirse kim tazmin edecek? Hanefilere göre ayni hak verilince tazmin sorumluluğu üstlenilir. Diğerleri ayni hak vermeyip tazmin sorumluluğu yüklemez. (Malı kusur atfedemeyeceğimiz bir şekilde telef ettiyse.) Hanefilerde prensiben borç miktarı kadarı tazmin altındadır. 17.000 liralık araba yandı ise, borç 15.000 idi. Fit olursun, kalan 2.000 TL ödenmez. Eğer araba 13.000 TL olsaydı, 2.000 TL alacak verilirdi. Diğerlerince ise mürtehinin kusuru yoksa tazmin edilmez. Ancak kusur varsa tazmin edilebilir. Râhin ve Mürtehin rehinden nasıl istifade eder? İki taraf da birbirinin izniyle kullanabilir. Genelde mürtehin izin alır ve kullanır. Rehinin Sorumlulukları Kime Aittir? Rehinin aynı ve menfaati ile ilgili sorumlulukları rehin verene, rehinin zilyedliğiyle (barınak, ahır vs.) ilgili sorumluluklar rehin alana aittir. Menfaat rehin alana geçerse bakım da ona ait olur. Borç zamanında ödenmezse mürtehin mahkemeye başvurur. Mahkeme râhinin de iznini alarak rehin malı satar. (Parası olmayıp da borcu olan çalışıp ödesin diye, hapse atılmaz. Parası olan ve borcu da olan kişi tazyik edilmesi için hapse atılır.) Rehin, Rehin Alan Kişiye Hangi Hakları Verir? Hapis Hakkı (milkü’l-yed ve’l-habs): Malı elinde bulundurma, kimseye vermeme hakkıdır. Öncelik Hakkı (Rüçhan): Diğer alacaklılara karşı öncelik hakkıdır. Kişinin iki alacaklısı olsa birinde rehin bulunsa diğerinde olmasa rehini elinde bulunduran diğer alacaklının önüne geçer. Diğer kişininki alacak hakkı, rehinli alacaklınınki ise ayni haktır. Talep Hakkı: Borçludan vadenin sonunda borcunu ödemesini talep eder. Vade sonunda borç ödenmezse hâkim kararıyla rehin malı satıp alacağını tahsil eder. ÖRNEK: Borç: 10 bin lira Rehin: 9 bin lira kıymetinde *Borç ödenmediğinde rehini satar alacağımızı alırız ve 1000 TL için sıradan alacaklı oluruz. ÖRNEK: Borç: 10 bin lira Rehin: 12 bin lira kıymetinde *Borç ödenmediğinde rehini satar alacağımızı tahsil eder 2000 TL’yi geri veririz. ----o---- Klasik İslam kültüründe insanları kredi vermeye teşvik edecek Karz-ı hasen (borç verme) ayetinden başka çok fazla unsur yok. “Karz-ı hasen”i uygulayan insan sayısı az. Belki insan, tanıdığı bir insana günlük ihtiyaçları için borç verebilir. Ama toplumlar büyüdükçe büyük kredi ihtiyaçları ortaya çıkıyor. Bu iş nasıl halledilecek? Rehin akdinin insanları ilk etapta kredi vermeye teşvik eden ve hukukun da tanıdığı bir unsur olduğunu görüyoruz. İnsanlar rehin aldıklarında kredi vermeye daha çok başvurur olmuşlar. Çünkü kendileri için bir teminat verilmiş oluyor. En azından borç veren için paranın ödenmemesi riski yok. Ancak bu yeterli değil. Borç veriyorsun bir sene sonra aynı parayı alıyorsun. Bunun hiçbir karı yok. Borç verecek olan vatandaş borç verme yerine parayı ticarete yatırsa para kazanacak, kâr edecek. O dönemde yapılan ticaret yüksek karlarla yapılıyordu. İbn Haldun Mukaddime adlı eserinde ticareti “ucuza alıp pahalıya satmak” olarak tanımlamıştır. Rehinin kredi vermeye teşvik eden başka bir yönü de rehin verenin rehin alana aldığı rehini kullandırmasıdır. Mesela bir inek rehin olarak verdi. Sütünden istifade etmeye izin vermesi borç verilmesi için bir teşviktir. Mürtehinin (rehin alan) rehinden istifade etmesi mürtehin açısından güzel bir şeydir. Ama özellikle karz akdinden doğan borçlarda mürtehinin rehinden istifade etmesine kuşkuyla bakılmıştır. Mesela; borç karz akdinden doğuyorsa ve mürtehin de rehinden faydalanmayı daha baştan şart koşmuşsa bu durum faiz açısından en riskli durum olarak değerlendirilir. Hukukçular en çok bu duruma karşıdır. Mesela; Birisinden 100 bin lira borç istedik. O da veririm ancak rehin isterim ve de bu rehini kullanırım dedi. İşte bu durum İslam hukukçuları tarafından en riskli durum olarak nitelenmiştir. En risksiz durum ise; bir satım akdi yapılır. Borçlu şart koşmadan rehin (mesela 3 inek) vermeyi teklif eder. Alacaklı rehini alır. Daha sonra borçlu tekrardan alacaklıya verdiği rehinden istifade edebileceğini söyler. Burada rehinin akitle bir bağlantı yok. İşte bu durum en risksiz durum olarak değerlendirilir. Burada faiz kuşkusu daha azdır. Fukahanın bu endişeleri doğrultusunda insanlar belli bir süre bunları uygulamışlar. Ancak bir yerden sonra bu tam yeterli olmamıştır. Ayrıca faiz kuşkuları da sürekli gündemde kalmıştır. Bundan dolayı yeni bir akit icat etmişlerdir. Özellikle Maveraü’n-nehr bölgesi İslam hukukçuları bunu yapmıştır. Bu akdin adı البيع بالوفاء’dır. El-Bey’u bi’l-Vefa,Geri Alım Şartıyla Satış’tır. Paraya ihtiyacımız var. Birine gidip ondan belli bir miktar para istiyoruz. Para istediğimiz kişi para vermeyi kabul ediyor fakat bizim elimizdeki bir şeyi satmamızı istiyor. Mesela arazimiz var onu 30 bin liraya satıyoruz. Daha sonra 30 bin lirayı bulup karşı tarafa verdiğimizde arazimizi geri alacağız. Geri alma üzerine kurulu bir akittir. Bu akit fasit olmakla birlikte geçerlidir. Bu akitte araziyi alan kişi araziyi istediği gibi kullanabilir (kiraya verebilir, kendi kullanabilir). Aynî bir hakkı vardır ve bunu herkese karşı ileri sürebilir. Ancak başkasına satamaz. Araziyi satan parayı getirdiğinde araziyi alan araziyi geri vermek zorundadır. Buradaki olay rehini bir satım akdine dönüştürmektir. Bu akit türü yaygın kullanılan, kredi almak için çokça başvurulan bir akittir. Bu akit meşruiyet bulmuştur. Bu akitten başka el-bey’u bil vefa’nın türü olan البيع بالاستغلال akdi vardır. El-Bey’u bi’l-istiğlâlGelir Ele Etme Karşılığında Satış’tır. Burada da kişi verdiği malı geri alma hakkına sahiptir. استغلال , غلّ ‘den gelir. ( ğalle, gelir demektir.) Mesela; Paraya ihtiyacımız var. İçinde oturduğumuz bir evimiz var. Birinden para istiyoruz. O da evini bana sat diyor. Biz de evi 100 bin liraya o kişiye satıyoruz ama bize evden çıkma kiracı olarak otur diyor. Biz de aylık 800 lira kira vererek evde oturuyoruz. Diyelim ki parayı bir sene sonra evi sattığımız kişiye verdik. Evi alan kişi bu zaman zarfında 9600 lira kazanmış olacak. Yani 100 bin lira verip 9600 lira kazanmış olacak bu akitten. Bu para helal paradır. Yukarıda saydığımız iki akit Temel Kredi Yöntemleri’ndendir. Tarih boyunca İslam toplumlarında kredi bulmak için kullanılmıştır. Osmanlı’da yaygın olarak uygulanmıştır. Hanefiler’in güçlü olduğu bölgelerden çıkmıştır. Maveraünnehr ve çevresinde daha yaygındır. Bu bölgedeki âlimler bu işlerde uzmanlaşmıştır. Hanefiler 2 temel damara ayrılabilir. Irak ve Maveraünnehr. Maveraünnehr Hanefiliği Maturidi’dir. Daha ehlisünnettir. Irak Hanefiliği ise Mutezile’ye yakındır. Çünkü eskiden beri orada yetişen hocalar başından beri Mutezili’dir. İmam Muhammed’in, Ebu Yusuf’un öğrencilerinden itibaren Hanefiler’in Mutezileyle çok ciddi münasebeti vardır. İmam Maturidi bu bağı kesip koparmıştır. Bu iki yöntem dışında bir de بيع العينة (Bey’u’l-İyne)denilen bir yöntem kullanılmıştır. Bu yöntem şöyledir: A kişisi B kişisinden para istiyor. Elinde de bir mal yok. B kişisi de tamam parayı veririm diyor ancak parayı direk vermiyor. B kişisinin arabası var. A’ya arabasını 12 ay vadeli olarak satıyor. Daha sonra A aynı arabayı B’ye peşin olarak geri satıyor. Diyelim 50 bin liraya vadeli aldı arabayı 40 bin liraya peşin olarak geri satıyor. Geriye ödenmeyen vadeli 50 bin lira kalıyor. Bu işlemin rehinle alakası yoktur. Bu yöntem diğer iki yöntemden sonra en yaygın olan yöntemdir. Bu yöntem hukuken caiz, iktisaden faizdir. Beyu’l-iyne uygulaması klasik dönemde ortaya çıkmıştır. Bazıları bu uygulamayı “Ribâ yiyiciler” uydurdu demiştir. Bir grup da bu yöntemi ortaya çıkaranlardan Allah razı olsun demiştir. Çünkü böylece insanlar kredi alıp veriyorlar. Bey’u’l-İyne yönteminin birçok çeşidi vardır. Bunlardan biri de araya üçüncü bir kişiyi katarak yapılanıdır. Bu üçüncü kişiyle yöntem ticarete daha da benzetilmiş olur. Bu yöntemde; A arabayı vadeli olarak 22 bin liraya B’den alır. Sonra C’ye 19 bin liraya peşin olarak satar. C de arabayı 19 bin liraya B’ye peşin olarak satar. Özellikle Osmanlı’da İstanbul’un fethinden sonra her şey değişmiştir. İstanbul’un fethinden sonra Osmanlı büyük bir imparatorluk olmuştur. İktisadi hayat da farklılaşmış, insanlarda kredi ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Böyle olunca 1500’lü yıllardan itibaren bugünkü Banka işlevini gören PARA VAKIFLARI ortaya çıkıyor. Bu kurumlar ne iş yapar? Parayı vakfederiz. Vakıf hayri veya zürri bir vakıf olabilir. Vakfedilen para el-bey’u bil-vefa, el-bey’u bi’l-istiğlal veya bey’u’l-iyne akitleriyle kullanılır. Ancak daha çok bey’u’l-iyne yöntemiyle para işletilir. Bey’u’l-iyne’nin adı değişir ve MUAMELE-i ŞERİYYE olur. Böylece insanların kredi alımları sağlanır. O dönemde para vakıfları birçok yerde açılmıştır. Burada işletilen paranın faizini devlet alt sınır üst sınır olarak belirlemiştir. %10 ile %12,5 arasında değişen bir faizi vardır. Ancak borç zamanında ödenmezse iş farklı boyutlara geliyor. Mesela; Ben para vakfına gittim. 20 bin lira istedim. Bana vakıfta bulunan kıymetli eşyalar, antika saatlerden vs. biri satılır. Bu eşya bize 23 bin liraya satılır. Bizden de 20 bin liraya geri alınır. Biz 23 bin lirayı bir sene sonra öderiz. Osmanlı’da bu yöntem çok yaygındır ve bu şekilde verilen borç miktarı çok fazladır. Bazı mahkeme kayıtlarında kadının kocasına bu şekilde borç verdiğini görüyoruz. ŞUF’A ( Ön Alım Hakkı ) Şuf’a hakkı birçok hukuk sisteminde var olan bir yetkidir. Roma hukukundan itibaren hemen hemen her hukukta vardır. İslam hukukunda şuf’a kanundan doğar. Ayrıca bir akitle şuf’a akdi kurulamaz. Yalnızca kanun belli kişilere şuf’a hakkı verir. Satım ya da satım hükmündeki bir akitle alınmış taşınmaz ya da taşınmaz hükmündeki özel mülkiyete konu olan bir malı müşteriye mal olduğu bedelle cebren alıp mülkiyetine elde etme hakkını ifade eder. Tanımda da belirtildiği üzere prensip olarak gayrimenkuller için söz konusu olan bir haktır. Mal sahibi için mülkiyete getirilen takyidlerden bir tanesidir. Mülkiyeti sınırlar; çünkü mal sahibinin malını istediği gibi istediği kişiye satma hakkını elinden alır, dolayısıylamülkiyetüzerindeki tasarruflara sınırlama getirmiş olur. Bir mal sahibi ev, arsa vs. mülklerini satmak istediği zaman önce kendi mülkü üzerindeki şuf’a hakkına sahip olan kişilere bunu sormalıdır. Hak sahibi için ise hakku’t-temellüktür. Aynî hak değildir. Bir nesne üzerinde doğrudan hâkimiyet vermez, sadece o nesne satıldığı anda ön alım hakkı ortaya çıkar.Ayrıca herkese karşı değil, sadece satana (arazi sahibine) karşı ileri sürülür. Hak sahipleri şuf’a hakklarını kullanıp kullanmamakta özgürdürler. Bu haklarını kullanmayı talep etmezlerse, şuf’a hakları düşer. Eğer satıştan haberleri olmazsa bir yıl içinde bu haklarını kullanabilirler. Eğer aldıkları arazi rayiç bedelinden çok yüksek fiyata satılırsa ve bu da fark edilirse, akit feshettirilir. Satım olduğu anda şuf’a hakkı sahibinin tavrını beklenir. Şuf’a hakkını kullanmak isteyen kişinin şu davranışlarda bulunması gerekir.; Taleb-i müvasebe ( طلبمواثبة ) : Satım yapıldığını duyduğu ilk anda sıçraması, alacağına dair bir tavırda bulunmasıdır. Taleb-i ikrar ve işhad ( طلباقرارواشهاد ): Taleb-i müvasebeden sonra şahitler huzurunda satıcının, müşterinin ya da meşfu akarın yanına geliyorlar. Taleb-i husumet: ( طلبالخصومة ): Bütün bunlar olduktan sonra alıcı bu akarı bedel üzerinden devreder, devretmezse mahkemeye gidilir. Bir ay içinde dava açılması gerekir, açmazsa zaman aşımı olur. Şuf’a İle İlgili Kavramlar Şefe’a; katmak, birleştirmek. Şefi’ : Şuf’a hakkı sahibi kişidir. Meşfu’: Şuf’aya konu olan, şuf’ayla alınan arazidir. Meşfu’un bih: Şuf’a sebebi. Şuf’anın Sebepleri: Bir mal üzerinde ortaklık (şerik شريك):Bir gayrimenkul üzerinde ortak olmaktır. Ancak ortaklık hisseli olur. Buna şayi hisse denir. Şayi; her bir parçasına yayılmış demektir. Yani soz konusu ortaklık yarısı senin yarısı benim şeklinde bir taksime dayamaz. Taraflar nesnenin tüm parçaları üzerinde ortaktırlar. İrtifak haklarında ortaklık (halit خليط ): Msl: Arazi sahipleri zamanında su kanalı açmışlar. Bunların hakku’ş-şirb’leri var. Bu irtifakı birlikte kullananların hepsi şuf’a hakkına sahiptir. İçlerinden biri araziyi satmak istediği zaman diğerleri şuf’a haklarını isterlerse kullanabilirler. Bitişik komşu (car-ı mülasık جارملاسق ) ! Şuf’a hakkı, bu kişilere yukarıdaki sıraya göre tanınır. Şerik varken halit, halit varken bitişik komşu şuf’a hakkını kullanamaz. Kendi aralarında ise eşittirler. Şuf’anın Şartları Bir kişinin şuf’a hakkını kullanabilmesi için; Şuf’a hakkının gerçekleşeceğiakar mevcut olmalı. Meşfu’, akar ya da akar hükmünde olmalıdır. Şuf’ayla alınan arazi (meşfu) mülk olmalıdır. Bundan dolayı, vakfa ait gayrimenkullerde ve miri arazilerde şuf’a cereyan etmez. Özel mülk değildirler, el değiştirirken şuf’a gerçekleşmez. Meşfu olan akar mali muavaza akdine konu olmalıdır. En temel örneği, satım akdidir. Bir taraf semen verecek diğer taraf mal verecektir. Mali muavaza hükmünde göreceğimiz diğer akitlerden biri sulh akdidir. Bir araziyi hibe etsek, şuf’a sahipleri şuf’a haklarını kullanamazlar. Çünkü hibe ivazsız bir akit. Meşfu akar üzerinde satıcının mülkiyetinin bitmiş olması lazımdır. Mesela bir akit yapıldı muhayyerlik devam ediyor, şuf’a hakkı kullanılamaz. Bey bil vefa ile satılmışsa, İslam hukukçuları burada rehin hükümlerini ele alıyorlar, bu arazi rehin oluyor, şuf’a kullanılamaz. Meşfuun bih akar ve milk altında olmalıdır. Eğer milk altında olmazsa - Vakıf veya miri arazi olurlarsa- şuf’a talebinde bulunulamaz.

KATEGORİDEKİ DİĞER HABERLER

SEYFUDDÎN EL-ÂMİDÎ’NİN EL-İHKÂM FÎ ÛSÛL’İL AHKÂM

Eserinde İcmâ ve İçtihat Bahisleri üzerine bir İnceleme (irem kurt)

DEVAMI

Kavaid-i Külliye (23-26. Maddeleri) (Abdullah Kahraman)

MECELLE-İ AHKÂM-I ADLİY-YE?DE 99 KÜLLİ KAİDE- 23-26. MADDELER (irem kurt)

DEVAMI

Deutsch

Foto Galeri

<p>Yeni Ti-Entertainment.com hakkındaki görüşünüz?</p>